Tomado de la Revista Jurídica
Transcrito por Karin Vigo
“La crítica más seria contra la ley es la que apunta a
que la norma es inconstitucional, pues vulnera la libertad de prensa y de
expresión (...) Cabe aclarar que la norma no penaliza la difusión y/o
publicación de comunicaciones obtenidas mediante interceptación telefónica o de
otros datos.”
Con más
críticas que halagos, recientemente entró en vigencia la novísima ley de
delitos informáticos. Una ley que, empezando por lo positivo, habría que
reconocerle el hecho de que reúne en un solo cuerpo normativo todas las
conductas delictivas que, según el legislador, pueden ser cometidas por medio
de la utilización de sistemas informáticos o
■ Dicho
esto, cabe resaltar que previamente a la promulgación de esta ley ya existían
en el Código Penal cuatro artículos (207-A, 207-B, 207-C y 207-D) que regulaban
varias de las conductas que son recogidas como punibles en la ley que es ahora
materia de comentario y vale decir también que se hacía con una tipificación
muy similar a la utilizada en la novísima Ley de Delitos Informáticos, por lo
que no deja de sorprender la ola de críticas que la norma ha recibido.
■ Igualmente
ya estaban contempladas otras figuras delictivas como la de la discriminación o
la pornografía infantil, en las cuales la única modificación sustancial que se
ha realizado es considerar como agravante el hecho de que la conducta se
realice por medio de tecnologías de la información o de la comunicación, lo
cual tampoco ha estado exento de críticas por cierto.
■ Se ha
dicho que la norma es inconstitucional, pues restringiría la libertad de prensa
y la libertad de expresión. Se ha tildado a la norma de "ley
mordaza", pues se afirma que se busca penar a los medios de comunicación
que publiquen información que haya sido obtenida mediante la interceptación
telefónica o informática. Se ha dicho también que la tipificación de algunos
delitos es tan vaga que puede permitir a jueces y fiscales poder considerar
casi cualquier acción como delictiva.
Vicios Imputados
■ En
las siguientes líneas analizaremos cada una de estas críticas con el fin de
verificar si efectivamente la norma sufre de todo los vicios que le han
imputado; sin embargo, y de manera previa, me parece importante referirme a una
crítica que se viene repitiendo en distintos medios de comunicación. Según
esta, la norma bajo análisis resultaría sumamente amplia –y por ende,
potencialmente peligrosa– ya que en varios de sus artículos no se hace mención
a que las conductas sancionadas se tengan que realizar de manera "intencional"
o dolosa.
■ Empero,
dicha preocupación es infundada, ya que, de acuerdo con el artículo 12 del
Código Penal: "Las penas establecidas en la ley se aplican siempre al
agente de infracción dolosa", y a párrafo seguido el citado artículo
establece que "el agente de infracción culposa es punible en los casos
expresamente establecidos por la ley". Con ello, queda claro que si la
norma no señala si la infracción o conducta es culposa, se entiende que esta es
de comisión dolosa, pues las infracciones culposas deben estar previstas
expresamente (sistema de numerus clausus). De allí que sea posible concluir que
las conductas sancionadas en la reciente ley deben ser cometidas,
necesariamente, a título doloso.
■ Salvado
este punto, la crítica más seria contra la ley es la que apunta a que la norma
es inconstitucional, pues vulnera la libertad de prensa y de expresión. Así, se
ha afirmado que la norma es una suerte de ley mordaza y que entre otras cosas
busca impedir que los medios de comunicación puedan publicar información o
comunicaciones que hayan sido obtenidas por medio de interceptación telefónica
o de datos y, sin embargo, no se encuentra en la ley disposición alguna que así
lo señale, por lo que cabe aclarar que la norma no penaliza la difusión y/o publicación
de comunicaciones obtenidas mediante interceptación telefónica o de otros
datos.
“Queda claro que si la norma no señala si la infracción o
conducta es culposa, se entiende que esta es de comisión dolosa, pues las
infracciones culposas deben estar previstas expresamente (sistema de numerus
clausus).
De allí que sea posible concluir que las conductas
sancionadas en la reciente ley deben ser cometidas, necesariamente a título
doloso.”
El engaño
■ En
cuanto al artículo 8 de la ley que tipifica el fraude informático, consideramos
que pudo incluirse en la tipificación la utilización del engaño por parte del
agente como un medio para la comisión del delito (tal como lo considera el tipo
base de estafa en el Código Penal).
■ No
encontramos ninguna justificación para que un fraude, en el que no medie la
utilización de un medio informático, se requiera como elemento constitutivo del
delito la presencia del engaño en la realización de la conducta realizada por
el agente, y no sea así en uno en el que sí se utilice un medio informático.
Consideramos que en aras de la coherencia de nuestra normatividad penal debió
de seguirse el mismo criterio.
Información
confidencial y secreta
■ La
norma evidencia, además, la falta de uniformidad de criterios en lo que
respecta a qué información es considerada o clasificada como secreta, reservada
o confidencial. Aunque pensamos que ese hecho sí debe de ser considerado un
agravante al tipo base, no es menos cierto que en nuestra legislación existen
distintos parámetros para medir qué es considerado información secreta,
confidencial o reservada.
■ Así,
por ejemplo, la Ley de Tansparencia y acceso a la información pública prevé una
definición de lo que se considera información secreta, mas no de lo que se
considera información reservada o confidencial. Por otro lado, existen diversas
normas de carácter sectorial que señalan lo que es considerado como información
confidencial.
■ En
este punto sí consideramos que la norma debió precisar cuál será el criterio
que ha de utilizarse para cada una de esas calificaciones, o en todo caso tenía
definirlos expresamente, tal como sí realizó con las terminologías de
"sistema informático" y "datos informáticos", lo que habría
permitido zanjar de plano cualquier duda o interpretación.
Críticas Infundadas
■ Debe
pues diferenciarse entre el acto ilícito de interceptación telefónica o
interceptación de datos (según sea el caso) que sí es penado por la ley y la
eventual publicación de dicha información que no lo es, por lo que consideramos
que dichas críticas son absolutamente infundadas.
■ Así,
en el artículo 7 de la ley y en la cuarta disposición complementaria y
modificatoria de la misma, mediante la cual se modifica el artículo 162 del
Código Penal, no existe mención alguna a que el acto de publicar la información
obtenida de manera ilícita es considerado una conducta ilícita. No nos queda
más que ratificar que en nuestra opinión no existe en toda la ley una sola
mención que pueda afectar la libertad de prensa o de expresión.
■ No
obstante, y justamente en los dos artículos que acabamos de mencionar, sí
encontramos una señal de alerta que creemos oportuno mencionar. Ambos artículos
han incluido como agravante de la conducta típica el hecho de que el delito
recaiga sobre información secreta, reservada o confidencial o cuando la
conducta comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacional. Este es
un punto que sí nos causa algún nivel de preocupación, ya que, por ejemplo, el
determinar si una conducta compromete o no la seguridad, defensa o soberanía
nacional es una decisión que en la práctica recaerá en el análisis subjetivo
que el fiscal y el Juez realicen al momento en que el caso se encuentre en
investigación, y eso podría derivar en excesos interpretativos. Así, por
ejemplo, nos preguntamos qué sucediera si la cuenta del correo personal del
ministro de Defensa fuera interceptada o "hackeada" o si alguien
lograra intervenir su teléfono celular privado (de hecho, algo similar sucedió
recientemente) y producto de dichas intervenciones el agente que realizó la
intervención logró obtener información de la esfera privada del señor ministro
o incluso información relacionada de alguna manera con su despacho ministerial
(digamos, por ejemplo, relativa a la organización de algún evento o ceremonia),
pero en ningún caso información sensible. Esta conducta que de por sí es delictiva
(la interceptación de datos o telefónica) debería de ser a criterio del
suscrito sancionada con el tipo base de los artículos antes citados y de
ninguna manera con la agravante, puesto que, de hecho, la información que el
agente ilegalmente pudo obtener no comprometía a la defensa, seguridad o
soberanía nacional.
■ Sin
embargo, no resulta descabellado pensar que algún fiscal o juez, con una
interpretación un tanto más rígida que la del suscrito, podría considerar que
el mero hecho de interceptar las comunicaciones de un ministro de Defensa ya de
por sí afecta la defensa, seguridad y soberanía nacionales, lo que en la
práctica haría afrontar al agente que cometió el delito hasta 10 años de
prisión efectiva en vez de un máximo de 6 años de pena privativa de libertad.
■ Por
último, y volviendo a nuestro comentario inicial, esta es una norma perfectible
y bien haría el legislador en perfeccionarla. Por lo demás, la norma nos parece
que nace de la imperiosa necesidad del Estado de ponerle coto a una serie de
prácticas ilegales que con el avance de la tecnología se venían ya presentando
y afectando gravemente a la sociedad, que en algunos casos no se encontraba en
condiciones de perseguir y sancionar adecuadamente estos actos delictivos por
falta de una normativa específica. En todo caso, estando la norma como está al
día de hoy, queda solo esperar que nuestros magistrados opten por la
interpretación más restrictiva de los tipos, ya que eso se le debe exigir al
Estado con respecto al Derecho Penal en un estado de derecho. Esperamos que así
sea. ◆
No hay comentarios:
Publicar un comentario