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martes, 7 de febrero de 2017

Perú: Promoción de la inversión

Tomado de la Revista Jurídica del Diario Oficial El Peruano
Por WILLY PEDRESCHI GARCES [1] y  JOSÉ FRANCISCO LEÓN PACHECO [2]
EL SISTEMA NACIONAL DE PROMOCIÓN DE L A INVERSIÓN PRIVADA DARÁ LAS REGLAS DE DESARROLLO DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS (APP) Y PROYECTOS EN ACTIVOS (PA).

El Poder Ejecutivo publicó el pasado 30 de noviembre el Decreto Legislativo N° 1251, mediante el cual se han modificado e incorporado nuevas disposiciones en el Decreto Legislativo N° 1224. Sobre el particular, resulta pertinente destacar los siguientes aspectos:

I. Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada
Se reconoce que la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) es el ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (Sistema), que estará encargada de establecer los lineamientos de promoción y desarrollo de la inversión privada en asociaciones público privadas (APP) y proyectos en activos (PA), así como de emitir opinión vinculante exclusiva y excluyente sobre la interpretación y aplicación del decreto legislativo y sus disposiciones en lo referido a los temas bajo su competencia [3].
Se establece que la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) se encuentra a cargo de la emisión de directivas técnico-normativas respecto del proceso de evaluación de las APP en la fase de formulación, y respecto de las fases de estructuración y transacción, así como para los PA.
Las políticas y lineamientos de promoción y desarrollo de la inversión privada en APP y PA que emita la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del MEF, así como las directivas técnico normativas que emita Proinversión serán de cumplimiento obligatorio paras entidades que componen el Sistema.
Se ha señalado, asimismo, que los actos y decisiones desarrollados durante las fases de formulación, estructuración, transacción y ejecución contractual de una APP, incluyendo las modificaciones contractuales, se encuentran sujetos a discrecionalidad, en la medida en que son procesos inherentes a la toma de decisiones en la materia.

II. Fase de Planeamiento y Programación de las APP
Se ha establecido que la primera fase, que comprende la planificación de los proyectos y compromisos de las APP y PA, deberá articularse con la Programación Multianual de Inversiones.
Con carácter previo a la aprobación del Informe Multianual de Inversiones se exige al ministerio, gobierno regional y gobierno local competente solicitar opinión de Proinversión sobre la modalidad de APP o PA propuesta.
Dicha opinión es vinculante para la inclusión de proyectos a cargo de los ministerios, en tanto que respecto de los proyectos a cargo de los gobiernos regionales y locales tiene carácter no vinculante.

III. Incorporación de los proyectos al proceso de promoción
En el ámbito nacional se ha precisado que la incorporación de proyectos de APP y de PA al proceso de promoción se realizará mediante Acuerdo del Consejo Directivo de Proinversión, salvo los casos en los que el reglamento exija contar con la opinión favorable del MEF.

IV. Fase de Formulación de las APP
·         Comprende el diseño del proyecto y/o evaluación del mismo, a cargo del ministerio, gobierno regional o gobierno local, o Proinversión en el marco de sus competencias.
·         En caso de APP cofinanciadas, se ha precisado que su formulación comprende dos componentes: (i) El Proyecto de Inversión Pública, que se regula por la normativa del Sistema de Programación Multianual y Gestión de Inversiones; y, (ii) el Informe de Evaluación, regulado por la normativa del Sistema.
·         En el caso de APP autofinanciadas, su formulación es regulada por la normativa del Sistema.

V. Opiniones previas
Se han precisado disposiciones aplicables a los siguientes supuestos en los que se exigen opiniones previas, que deben ser emitidas por determinadas autoridades competentes:
·         Previo al inicio del proceso de promoción del proyecto de una APP, el organismo promotor de la inversión privada (OPIP), sin excepción y bajo responsabilidad, debe contar con la opinión favorable del MEF sobre el Informe de Evaluación.
·         Previo al inicio de la fase de transacción, el OPIP debe solicitar opinión del ministerio, gobierno regional o gobierno local (según corresponda), organismo regulador competente y MEF, respecto de la correspondiente versión del contrato.
·         El reglamento [4] determina los requisitos e información que debe cumplir el OPIP para la elaboración de dicha versión del contrato, entre los cuales se encuentran, por lo menos: estudios técnicos, estudios económicos financieros, informe que sustente la adecuada asignación de riesgos y valuación de contingencias, modelo económico financiero que sustente el esquema de financiamiento y pagos del proyecto e informe sobre el estado de terrenos necesarios para ejecución del proyecto.
·         Los proyectos autofinanciados que no requieran garantías financieras o no financieras y cuyo costo total de inversión no supere el monto establecido en el reglamento no están obligados al cumplimiento de los requisitos antes indicados ni requieren las opiniones previas sobre la respectiva versión del contrato de APP.
·         La opinión previa favorable del MEF a la versión del contrato solicitada antes del inicio de la fase de transacción puede emitirse incluyendo observaciones a ser subsanadas por el OPIP durante la fase de transacción.
·         La opinión previa favorable del MEF a la versión final del contrato de APP solo puede referirse a aquellos aspectos sobre los cuales se emitió observación y a los aspectos distintos o adicionales respecto de la versión del contrato solicitada antes del inicio de la fase de transacción.
·         Respecto de la opinión previa favorable del MEF a la versión final del contrato de APP, su omisión tiene como consecuencia que el contrato y su adjudicación no surten efectos y son nulos de pleno derecho. En el supuesto en que, habiéndose solicitado los informes y opiniones previas, estos no hayan sido emitidos en los plazos previstos, serán considerados favorables, con excepción de aquellos proyectos a cargo de Proinversión respecto de los cuales el consejo directivo decida su exclusión.

VI. Procedimiento aplicable a iniciativas privadas
·         Se establece que en caso hayan transcurrido 90 días calendario desde la publicación de la declaratoria de interés de la iniciativa privada, si no se presenta ningún tercero que manifieste interés en la ejecución del proyecto, procederá la adjudicación directa a favor del proponente de la iniciativa privada.
·         La única disposición complementaria derogatoria dispone la derogación de la nonagésima sexta disposición complementaria final de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2016.
·         Finalmente, la octava disposición complementaria final de la norma bajo comentario ha dispuesto expresamente que sus disposiciones entrarán en vigencia al día siguiente de la publicación de las modificaciones al Reglamento del Decreto Legislativo N° 1224, aprobado mediante Decreto Supremo N° 410-2015-EF.

El principio de enfoque de resultados
Constituyen reglas para la aplicación del principio de enfoque de resultados en la toma de decisiones de las entidades del Estado las siguientes:
·         Entre dos o más alternativas legalmente viables, se debe optar por aquella que permita la ejecución oportuna del proyecto, promueva la inversión, garantice la disponibilidad del servicio y/o permita alcanzar o mantener los niveles de servicio del proyecto.
·         En todas las fases del proyecto, las entidades públicas deben dar celeridad a sus actuaciones, a fin de evitar acciones que generen retrasos basados en meros formalismos.
En el caso de controversias durante la ejecución del proyecto, cuando se cuenten con pruebas, evaluaciones o elementos de juicio que permitan determinar qué es más conveniente en términos de costo/beneficio, optar por el trato directo en lugar de acudir al arbitraje, la entidad pública debe optar por resolver dichas controversias mediante el trato directo.


[1] Abogado. Socio de Benites, Forno & Ugaz Abogados. Experto en asuntos regulatorios, derecho administrativo, inversión en infraestructura y servicios públicos.
[2] Abogado. Socio de Benites, Forno & Ugaz Abogados. Experto en auditorías legales, asuntos administrativos y regulatorios, procesos de promoción de la
inversión privada.
[3] De conformidad con lo establecido en la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
[4] Mediante la novena disposición complementaria final de la norma bajo comentario se ha otorgado un plazo de 60 días hábiles para la realización de modificaciones al reglamento del Decreto Legislativo N° 1224.

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