Conocemos por derecho de transición todo aquel orden
jurídico que servirá de llave, de vía de paso o articulación a la gestación de
un nuevo derecho sin destruir totalmente el antiguo, a pesar de que éste es
diferente, opuesto o antagónico a los ideales y esperanzas forjados en la nueva
visión, misión, objetivos y metas que se ha trazado un pueblo. Sin duda, el
derecho de transición es un orden jurídico producto de una revolución o una
gesta responsable frente al futuro de una nación, y que se va imponiendo, poco a
poco, en la medida que va sustituyendo a su precedente. Sin duda alguna, no
debe producir disloques o fracturas profundas o violentas que pueden acarrear
graves consecuencias en el devenir histórico, político, jurídico, económico y
social de un pueblo. En otras palabras, el derecho de transición permite
apuntalar la piedra angular del nuevo derecho, a gestarse paulatinamente a la
vez que se va abandonando el viejo derecho. 
Hoy, todos estamos conscientes que el derecho es producto de
la sociedad y que se genera a través del tiempo, y que su fortaleza está en la
conciencia de los hombres cuando lo acatan y lo cumplen voluntaria y libremente
porque lo reconocen como justo y necesario para alcanzar el bien común, el
bienestar general, el desarrollo social y económico de todos, sin exclusiones
ni diferencias de razas, credos, ideologías, cultura y costumbres. Todo esto,
en la medida que no violenten el orden público, esto es, el más absoluto
respeto a la ley por todos –desde el presidente de la República hasta el último
ciudadano–, y que se materializa en el cumplimiento de los derechos de los
demás, como al bienestar, a la paz, a la tranquilidad y a la seguridad sociales.
En consecuencia, no hubo ni hay derecho en el mundo que se haya producido de la
noche a la mañana, por más radical que sea el cambio y más cruenta la
revolución o la nueva administración gubernamental.
En este orden de ideas, debemos precisar que estamos
hablando de las normas jurídicas que impusieron la libertad frente a los
desgastados muros de la opresión y la ignominia. Esto es, el nuevo orden
jurídico constitucional y democrático que concibió el pueblo para apostillar
las gastadas y enmohecidas reales cédulas y disposiciones monárquicas que aseguraron
el poder a reyes y a una aristoracia de autócratas. Esto es el paso del viejo
orden al nuevo orden. En suma, el tránsito de la monarquía absolutista a la
república o monarquía constitucional, según sea el caso.
En este duro trajinar jurídico estuvieron los libertadores
de América, desde George Washington, en las trece colonias inglesas que dieron
vida e independencia a Estados Unidos de América, el 4 de julio de1776, hasta
José Francisco de San Martín y Matorras que hizo lo propio en Argentina, Chile
y Perú, de 1812 a 1821, así como también Simón José Antonio de la Trinidad de
Bolívar y Palacios, en Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, de 1810 a
1825.
Posiciones
En este contexto, debemos comenzar por señalar que el orden
jurídico elaborado en esta época por los libertadores o cónclaves de gobierno
(juntas, triunviratos o asambleas) toma el nombre de “derecho de transición”,
“mestizaje jurídico”, “inicio del derecho nacional” o “derecho del período
intermedio”, en cada una de las historias del Derecho de los países
respectivos. Las dos primeras denominaciones corresponden a los maestros de
historia del derecho peruano René Ortiz Caballero (Lima, n. 1958) y Jorge
Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), respectivamente (Vid. Jurídica N° 156,
de 24 de julio de 2007), mientras que la última identificada como “la época que
va desde la revolución emancipadora hasta la dictación del código civil” es, a
su vez, calificada por el jurista chileno y profesor de historia del derecho
Jaime Eyzaguirre (1908-1968) como “inadecuada para singularizar una etapa con
caracteres enteramente definidos” (...) y que, “en suma, la revolución
emancipadora trae consigo la formación del Estado independiente y la creación
de un derecho específicamente nacional.”[1]
Qué duda cabe, entonces, que éste fue un período sumamente
sui géneris en la historia hispanoamericana, habida cuenta que el objetivo
principal fue lograr y consolidar la independencia de los reinos hispanos (no
colonias), en América. El antecedente estaba en lo logrado por las trece
colonias británicas en América del Norte con la ayuda de Francia y España, en
1776 y años siguientes, en los que se produjo la guerra de emancipación. Luego
se trató, pues, de concretar similar fin para los pueblos hispanoamericanos con
el apoyo de Inglaterra y la naciente y próspera nación de Estados Unidos de América. Para ello, siendo el fin
tan altruista, se unieron o coincidieron diferentes fuerzas y movimientos
heterogéneos y hasta opuestos, que, anteriormente, habían sido recalcitrantes
adversarios y declarados enemigos, como, en particular, fue el caso de los
francmasones con los jesuitas expulsados de los dominios del Imperio español,
en 1667, por el ilustrado rey Carlos III. En sendos grupos humanos había
ilustres juristas y filósofos, y solo en el primero militares y exitosos hombres
de negocio, quienes llegaron a financiar la publicación de algunos tomos de la
famosa “Enciclopedia”.
Antecedentes
Jurídicos Hispanoamericanos
Por un lado, en cuanto al derecho respecta, debemos
coincidir, de manera general, que en Hispanoamérica de entonces, tenía
vigencia, en primer orden, el “derecho indiano” y, en lo particular, el
“derecho indiano nacional” correspondiente a los espacios históricos
estudiados, analizados y comparados, vale decir, de las naciones integrantes de
los cuatro virreinatos preponderantes a la fecha de la independencia: Nueva
España (México), Nueva Castilla (Perú), Nueva Granada (Colombia) y Río de la
Plata (Argentina); y, supletoriamente, el “derecho castellano”.
El Derecho castellano, en forma integral, siguió aplicándose
no sólo durante los procesos revolucionarios independentistas, sino, inclusive,
hasta la creación de los propios derechos nacionales de los pueblos que
lograron su independencia, es decir, consolidada la república. En otras
palabras, ese derecho castellano tuvo vigencia, más o menos, hasta mediados del
siglo XIX, lo que es lo mismo afirmar hasta muy avanzada las etapas republicanas
de los nuevos Estados que se aprestaron a recibir la influencia de legislación
extranjera para promulgar los códigos sustantivos y adjetivos en materias
civil, penal o comercial. Fenómeno jurídico conocido como “recepción”.
De San Martín
José Francisco de San Martín y Matorras, natural de Yapeyú,
Misiones, Argentina, nació el 25 de febrero de1778, hijo del capitán Juan de
San Martín Gómez y de Gregoria Matorras del Ser. Fue el quinto y último hijo de
este feliz matrimonio. Hasta los tres años de edad, José permaneció en Yapeyú,
ya que la familia se trasladó a Buenos Aires. En 1783, el capitán fue llamado a
España y viajó a la península con toda su familia, llegando al puerto de Cádiz,
el 23 de marzo de1784. José Francisco contaba con 6 años 1 mes de edad. Fue,
entonces, cuando Juan y Gregoria, decidieron dedicarse por completo a la
educación de sus hijos, quienes crecieron y se desarrollaron como españoles.
Los tres hermanos De San Martín y Matorras –Manuel Tadeo,
Juan Fermín Rafael y José Francisco– fueron incorporados como cadetes en el
ejército peninsular, en el cual solo podían ingresar los hijos de nobles o de capitanes.
Mientras los dos hermanos mayores fueron alistados en el “Regimiento de
Infantería de Soria”, llamado “El Sangriento”, el último fue al Regimiento de
Infantería de Murcia, “El Leal”, con cuartel en Málaga, el 21 de julio de1789,
es decir, siete días después de la toma de la Bastilla. Para entonces, José
Francisco había cumplido 11 años. Comenzó, entonces, su sólida formación, primero,
con las “Sabias Ordenanzas” del rey Carlos III, promulgadas en 1768, que
contenía instrucción militar y de gobierno; y, así también, el manual de
“Instrucción Militar Cristiana”, publicado en 1788, que era, en verdad, el
catecismo militar y ético.
A los 13 años de edad, José Francisco tuvo su debut militar
como granadero en África, en Orán (1791). Un año después regresó a la
península. El ejército español fue emplazado frente a Francia republicana,
primero, para detener la exportación de la revolución, y, segundo, apoyar a la
familia borbona, cuyo rey francés, Luis XVI (borbón), había sido encarcelado
con toda su familia. En esta circunstancia se produjo la guerra franco-española.
De San Martín fue ascendido a subteniente y estuvo en la campaña del Rosellón.
Después de tres años de enfrentamientos, en julio de 1795, ambos países firmaron
la paz de Basilea, y José Francisco ostentó el grado de segundo teniente.
Un año después, en agosto de 1796, España y Francia
suscriben el tratado de San Ildefonso, de alianza ofensiva y defensiva, frente
a la guerra contra Gran Bretaña, la misma que duraría cinco años. Sirvió en la
fragata “Santa Dorotea” como infante de marina. En este ínterin, conoció a
Napoleón Bonaparte, por quien guardó especial admiración y simpatía, a la par
de afrancesar su cultura y formación. En sus momentos libres se dedicó a leer a
los enciclopedistas y a estudiar a los juristas de la revolución francesa.
Desde entonces, se le identificó como afrancesado. Palabras más palabras menos,
ello le sirvió para relacionarse con los jefes de alta graduación, como fue con
el criollo y hermano masón Marqués del Socorro (Francisco María Solano Ortiz de
Rosas). Éste inició a De San Martín como masón en la Logia Integridad, la cual
se reunía en su casa y de la que era “Gran Maestro”. [2]
La amistad entre Francia y España acabó cuando Napoleón
invadió la península en 1808 y el pueblo entero rechazó y repudió a las legiones
francesas, no obstante el apoyo económico y alimenticio que éstas ofrecían. Es
más, los españoles no aceptaron la liberal Constitución de Bayona, de 1808,
promulgada por el Gran Corso.
Masonería
La invasión napoleónica arrinconó a las fuerzas españolas en
Cádiz, y, consecuentemente, José Francisco fue destinado a esa plaza. Ahí contactó
con sus compatriotas, quienes venían trabajando en la Logia Caballeros
Racionales N° 3, (Para algunos masónica, para otros no, al afirmar que sólo era
patriótica). Lo cierto es que el militar argentino fue formalmente “afiliado” o
“regularizado” en 1810, en esta logia de Cádiz, ya que anteriormente había sido
iniciado como masón. El “venerable maestro” era su paisano, el joven y
acaudalado Carlos María Antonio del Santo Ángel Guardián de Alvear y Balbastro
(Misiones del Uruguay 1789-Estados Unidos de América 1852). En su casa del
exclusivo barrio de San Carlos trabajaba esta logia.De San Martín –nuevo,
afiliado o ratificado hermano masón– trabó, al inicio, una profunda y sincera
amistad y fraterna hermandad con De Alvear, la misma que duró hasta 1813, concluyendo
malamente por celos y envidias agigantadas en el corazón del adinerado joven
masón, quien antepuso intereses personales a los de la patria, como así también
su odio sobre el amor fraternal masónico. Dicho sea de paso, es oportuno señalar,
de una vez por todas, en forma definitiva y permanente, que el comportamiento
masónico del general De San Martín siempre fue “en esencia”. Esto es, en
lenguaje masónico, “ejemplar, de verdad, real, honesto, sincero”.
Poco tiempo después, José Francisco fue elevado al tercer
grado (aumento de salario), asumiendo su nivel de maestro masón (1811).
Engañando a las autoridades gaditanas pidió licencia en el ejército (agosto de
1811) y viajó a Inglaterra. Ahí, contactó con De Alvear, quien venía trabajando
en la filial de la “Logia de Cádiz” (Caballeros Racionales), en Londres. Empero,
a la par, también lo hacía en la Logia Lautaro (operativa), y junto con otros
compatriotas en la Logia Flor de los Americanos. En esta última, a De San
Martín, de nuevo, se “le aumentó el salario”, a quinto grado, bajo la severa
mirada de los bustos de los filósofos griegos y de los romanos ius-naturalistas,
en las que sobresalían Cicerón, Séneca y Marco Aurelio, y, a la par, se juraba
bajo la consigna de “Unión, Firmeza y Valor”. [3]
Fue, entonces, cuando De Alvear le ofreció su apoyo
económico y social a José Francisco para regresar a Buenos Aires, e iniciar
juntos, tanto la labor masónica como la lucha por la autonomía argentina de la
metrópoli española. Ambos pensaban en una posible monarquía constitucional tipo
inglés para Argentina. El veterano militar de Yapeyú ya no tenía ningún
pariente ni conocía a nadie en su tierra natal. El apoyo de Carlos María Antonio
le resultaba oportuno y generoso para comenzar su nueva vida y carrera militar
en América. Por ello aceptó. Ambos se embarcaron en la fragata británica
“George Canning”, en enero de 1812. Es decir, la permanencia de José Francisco
en Londres, fue, escasamente, de cuatro meses (setiembre de 1811 a enero de
1812).
En Buenos Aires, De San Martín en triángulo masónico con
Carlos María Antonio del Santo Ángel Guardián de Alvear y Balbastro y José
Matías Zapiola, fundó la Logia Lautaro, en abril de 1812, tal como está
representado en la grabación de la época realizada por el hermano masón José
Pacheco Ochoa. En consecuencia, la formación masónica fue fundamental para la
coronación de la formación espiritual de José Francisco, y ello le servirá sobremanera
para idear y proyectar el necesario derecho de transición que coadyuvó, sin
duda alguna, a la consolidación de la libertad de Argentina, Chile y Perú.
Derecho de Transición
Desde Mendoza, De San Martín, en su calidad de gobernador de
la provincia de Cuyo (incluía los actuales territorios de Mendoza, San Juan y
San Luis), en 1814, sancionó disposiciones con espíritu masónico, como atender
con fraternidad a los compatriotas chilenos que huían de las represalias, tanto
de la dictadura del masón chileno José Miguel Carrera y Verdugo, como de los
realistas triunfantes en Cancha Rayada y Rancagua; priorizar la atención de
salud, alimentación, educación y vestido a la tropa y oficialidad de su
ejército, para lo cual convocó el apoyo y colaboración de las clases más
pudientes de su gobernación e intendencia. Fundó la primera biblioteca
mendocina y fomentó la educación, dictando instrucciones para los maestros de
escuelas, prohibiendo los castigos corporales a los escolares y contribuyendo a
la creación del colegio de la Santísima Trinidad, primer establecimiento de
enseñanza secundaria de la ciudad. Así también, se ocupó personalmente de
difundir la vacuna antivariólica, impulsó obras de regadío, incorporó nuevas
tierras al cultivo extendiendo la frontera agrícola, delineó la Villa Nueva,
promovió la industria y el comercio, etc.
En Chile, el Cabildo de Santiago le obsequió 10 mil pesos
oro a De San Martín, y él los aceptó con la condición de que los donaría para
la Biblioteca Pública de Chile, con la convicción de que “la ilustración es la
llave que abre las puertas de la abundancia”. Como buen enciclopedista y masón,
sabía que las luces atraviesan las tinieblas y hacen libres a los hombres. No
tuvo gestión de gobierno en Santiago, porque se abocó a preparar la expedición
libertadora para venir al Perú.
De San Martín llegó a Paracas y desembarcó el 9 de setiembre
de 1821. Vinieron acciones trascendentales, como la deposición del XXXIX
virrey, Joaquín de la Pezuela, el 29 de enero de1821, en el motín de Aznapuquio,
para ser sustituido por el XL virrey José de la Serna e Hinojosa, con quien se
llevaría a cabo la conferencia de Punchauca. De otro lado, el Ejército Libertador
del Sur se trasladó a Huaura y, por último, el ingreso a Lima, el 10 de
julio de 1821, ante la salida de
los realistas. Cinco días después se firmó el Acta de la Independencia y el 28
se proclamó en varias plazas de la capital del fenecido virreinato de Nueva Castilla.
Mutatis mutandis, José Francisco asumió la administración del nuevo Estado con
el cargo de “Protector”.
En concordancia con lo expuesto, tenía que dictar las
primeras normas para hacer viable el nuevo gobierno y la nueva situación
política, jurídica, económica y social del Perú, sin producir una fractura
violenta con el viejo orden. De ahí su “Estatuto Provisorio”, de 8 de octubre
de1821. Así comenzó el nuevo Perú con un derecho de transición que no obstante
la oposición de muchos criollos que preferían continuar en el monarquismo para
no perder privilegios, títulos ni riquezas, triunfó el espíritu y el amor por
la libertad. Al ver que esta situación se presentaba irreversible muchos de
esos “señores” adhirieron a la revolución, no sin antes tentar al hermano masón
para que se imponga la corona de rey o emperador. De ahí que, como situación
intermedia, pensó en la monarquía constitucional como paso previo a la
república. Idea que, lamentablemente, lo hizo fracasar política y militarmente
cuando recibió la respuesta negativa de ayuda militar por parte del general De
Bolívar.
Finalmente, De San Martín convocó al Congreso Constituyente
de 1822 y ante él renunció y se alejó definitivamente del Perú. 28 años después
falleció en Boulogne-sur-Mer, Francia (1850).
[1] EYZAGUIRRE,
Jaime. Historia del derecho. Editorial Universitaria. Colección Manuales y
Monografías. Santiago de Chile. Agosto, 1984. p. 197.
[2] PASQUALI,
Patricia. San Martín. La fuerza de la misión y la soledad de la gloria. Emecé,
memoria argentina, 2004. p. 69.
[3] FERNANDEZ
DÍAZ, Jorge. La Logia de Cádiz. 3a. Edic. Buenos Aires. Planeta. 2008.
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