La garantía de la no autoincriminación tiene una definición,
acorde con la doctrina, catalogada como un derecho fundamental/garantía, que
una persona tiene de no colaborar con su propia condena o de decidir si desea,
voluntariamente, introducir alguna información en el proceso penal.[1] 
Esto tiene mucho que ver con el desplazamiento de la carga de la prueba que la
asume quien acusa, lo que genera que el inculpado no tenga la obligación de
declarar o de aportar elementos que lo lleven a su propia incriminación o, por
último, a aceptar su propia culpabilidad.
Derecho de Defensa
Nos encontramos ante un derecho concreto del genérico
derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto
es la que se da con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer
una imputación. Por ello, se sugiere que el órgano judicial debe ilustrar al
imputado siempre desde el primer acto procesal, sus derechos constitucionales.[2]
Efectivamente, en nuestra Constitución Política peruana de
1993, no se encuentra de manera expresa en comparación con la Constitución de
1979, en su Art. 2 inc. 20 literal k, sino parcialmente regulado en los
artículos 125 y 132 del Código de Procedimientos Penales. También en el Código
Procesal de 1991 se hace presente en el Art. 121 que nos indica que en ningún
momento se requerirá al imputado el juramento o promesa de honor de decir la
verdad. Tampoco, se ejercerá contra su persona medio coercitivo alguno para
obligarlo, inducirlo o determinarlo ya sea a declarar contra su voluntad, ya
sea que confiese su autoría o participación en el hecho delictuoso materia del
proceso.
En el Código Procesal Penal de 2004 (CPP-2004) se reconoce
expresamente dentro de las obligaciones de los testigos, en el Art. 163 inc. 2,
donde señala que el testigo tiene derecho a la no autoincriminación, es decir
que “no puede ser obligado declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su
responsabilidad penal,” y como alcances de esta garantía tenemos que el testigo
tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna
de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165, esto es, cuando
pueda incriminar a su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, su conviviente, sus parientes por
adopción, y los cónyuges o convivientes, aun cuando haya cesado el vínculo
conyugal o convivencial.
Conjuga con lo expresado, el art. 170 inc. 1 de nuestro
CPP-2004, donde se señala que antes de comenzar la declaración el testigo, este
será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su
incumplimiento y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad,
según sus creencias. Deberá también ser advertido de que no está obligado a
responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal.
La No Autoincriminación
El Derecho/garantía de la no autoincriminación, entonces, se
origina de la abolición de la tortura o de cualquier otra forma de coacción
para lograr la tan ansiada declaración; por lo que, el derecho de no
auto-incriminarse origina el deber de parte de los poderes públicos de ilustrar
a las personas inculpadas, por lo que somos de la opinión de que la clave para
un proceso garantista, como es una de las finalidades del nuevo proceso penal,
es la elaboración de las pautas regladas en cuanto a cómo debe proceder la
policía y su deber de ilustrar, ante una detención, al inculpado. Son,
precisamente, estas pautas y cómo tiene que efectuarse lo que genera el
criterio de la presencia de esta garantía en nuestro proceso penal de primera
mano, puesto que es en esta etapa pre-procesal donde más se vulnera la libertad
de declarar o no por parte del investigado/ inculpado, aunque ya sabemos que no
se encuentre directamente definido, ya que solo hace mención al tratamiento del
testigo.
A la par de lo señalado, nos parece importante realizar
nuestra explicación de este tema, por lo tanto debemos tener en cuenta en
primer lugar que el imputado es sujeto principal del proceso penal. Dentro de
los derechos que posee el imputado en referencia a su declaración debemos tener
en cuenta que se pueden dar tres escenarios. Veamos: el primero de ellos es la
negativa a confesar, y acogerse, por tanto, a guardar silencio; un segundo
panorama, es si el imputado puede brindar una declaración falsa o contradecirse
con alguna declaración antes brindada y un tercer panorama es la aceptación de
responsabilidad. Nosotros somos de la opinión que tanto el primero como el
segundo panoramas pertenecen al derecho a la no autoincriminación como parte de
la estrategia defensiva, y en el tercer panorama nos encontramos con el
instituto de la conformidad.
Por otro lado, en los dos primeros panoramas, consideramos
que, tanto el derecho de guardar silencio como el derecho de contradecirse en
sus declaraciones, no deben ser considerados como indicio en contra del mismo
imputado, ya que si él considera que se acoge a alguna de estas manifestaciones
está ejercitando su derecho fundamental a la no autoincriminación. Esto porque
pretender o querer enfocar el ejercicio de este derecho como indicio en contra
del mismo imputado, sin duda alguna, carece de lógica para nosotros, habida
cuenta que el ejercicio de un derecho fundamental no puede implicar un
perjuicio para el mismo imputado que lo invoca. En todo caso, nos parece que
podría ser catalogado como un contraindicio para desvirtuar la acusación o la
hipótesis de acusación, mas no para desvirtuar la presunción de inocencia,
siendo la mejor postura garantista en un proceso penal en donde se dé una
vigencia de la garantía de la no autoincriminación. Analizarla desde la no
obligación de declarar, el derecho a guardar silencio y el derecho a mentir,
las cuales deberían ir textualmente tratadas y de forma primaria para el imputado,
esto es que, a pesar de que se tome las posturas señaladas, debe ser informado
de sus derechos ya que la garantía estudiada tiene eficacia desde antes del
inicio del proceso penal.
Conclusiones:
1. El derecho a
no declarar y el derecho a la no autoincriminación se fundamentan en la
dignidad de la persona humana al ser reconocido el imputado o, en su caso
acusado, como sujeto y no como mero objeto del proceso. Es un derecho
reconocido en el constitucionalismo moderno y, en la medida en que el imputado
pueda defenderse de forma pasiva, guardando silencio, entronca también con el
derecho fundamental de defensa, por ser claramente un mecanismo de autodefensa;
y con el derecho de presunción de inocencia, porque, a pesar del silencio, la
carga de la prueba sigue correspondiendo por entero a la parte acusadora.
2. Del ejercicio del derecho fundamental a la no
autoincriminación nos parece claro que no pueden derivarse consecuencias
negativas para su titular. Por ello, somos muy críticos con aquella jurisprudencia,
tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como del Tribunal
Constitucional y de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo Español, que
permite tener en cuenta de forma negativa el silencio del interesado “en
situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la
fuerza persuasiva de las pruebas de cargo”. Entendemos que el silencio del
acusado no puede ser utilizado ni siquiera como indicio, que sumado a otro,
pudiera llevar a fundamentar una sentencia condenatoria; pues, ello,
desvirtuaría el contenido esencial de este derecho fundamental reconocido en el
artículo 24.2 de la Constitución Española, el cual sería irreconocible si el
silencio pudiera ser utilizado en contra del reo.
Para nuestro caso peruano, somos en igual forma críticos con
la sola presencia del juramento en el proceso penal peruano, puesto que esto
sigue siendo muestra de la presencia del modelo inquisitivo; si recordamos esta
figura juega un papel importante en la historia, puesto que se ha manifestado
junto a la declaración, ya que la forma de hacerla era bajo juramento,
antiguamente conocida como los juicios de Dios, la cual iba de la mano con
pruebas tormentosas de agua y fuego.
3. El derecho a
la no autoincriminación, si bien tiene sustantividad propia, está en íntima
conexión con el derecho fundamental de defensa y con la presunción de
inocencia, pues en un proceso penal garantista la pasividad del acusado ha de
considerarse como un modo que tiene este de defenderse, habida cuenta que la
carga de la prueba de los hechos objeto de acusación corresponde
exclusivamente, también en estos casos de defensa pasiva, a la parte acusadora.
4. Si el acusado decide no acogerse a su derecho fundamental
y opta por declarar, lo hará exclusivamente en ejercicio de su derecho de
defensa, pues el derecho a la palabra que tiene el acusado, sea a la primera o
la última palabra, es siempre manifestación de este derecho fundamental. El
problema está en si esta declaración es un verdadero medio de prueba y si, de
serlo, puede ser no solo de descargo, sino, también, valorado como prueba de
cargo.
Entendemos que la declaración del acusado, en tanto y en
cuanto su práctica depende de él mismo, no puede ser considerada estrictamente
un medio de prueba de cargo. Ahora bien, en tanto en cuanto su declaración es
una manifestación como hemos dicho del derecho de defensa del acusado, sí puede
ser utilizado como prueba de descargo capaz de desvirtuar por sí o con otros
medios de prueba la hipótesis acusadora.
Somos conscientes de que es un tema complejo, pero con ello
lo que queremos destacar es la imposibilidad en un proceso penal garantista de
que la declaración del acusado sirva como prueba en la que sustente la
sentencia de condena. En caso contrario, sería de peor condición, desde el punto
de vista constitucional. El acusado que decide hablar frente al otro que guarda
silencio, y si esto último no puede servir de indicio incriminatorio entendemos
que tampoco puede serlo lo primero. Todo ello en aras al respeto del contenido
esencial del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable.
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