La posesión no punible de droga

El artículo 299 del Código Penal (CP), con el título “posesión no punible”, determina que “no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo (…)”; y, aunque, técnicamente, no define qué debemos entender por posesión no punible, sirva la presente meditación de guía para su interpretación.

Consumo de Drogas y Drogodependencia

En principio debemos comprender que en nuestro país el consumo de drogas no está penalizado, con mucho más razón, la drogodependencia. Debiéndose tener en cuenta también que estas personas, en su gran mayoría, para saciar su adicción no tienen límites de ningún tipo (horarios, lugar, tipo y cantidad de droga –por el contrario, esto va en aumento–), así como comparten ambientes de consumo juntamente con otros ajenos a la adquisición o posesión.

La ley exime de pena al que consume drogas, es decir, cualquier persona, hombre o mujer o adicto o no a drogas prohibidas. Inclusive puede ser un consumidor ocasional o temporal. Se puede dar el caso que nunca antes haya consumido drogas. Ahora bien, la frase “no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo (…)” evoca una eximente de tipicidad, pues legitima la posesión del consumidor, haciéndola no típica.

Así las cosas, dicho artículo parecería un desliz del legislador, pues podría entenderse que si el consumidor excede los límites de consumo impuestos por ley, sería punible, lo cual no es así.

¿Por Qué No Se Penaliza?

La no penalización se sustenta en dos presupuestos:

a) la posesión y

 b) la finalidad de consumo.

La posesión de droga, esto es, la relación material-objetiva del sujeto con la sustancia prohibida, caracterizada por un acto de obra determinado. A la posesión, no se la debe definir recurriendo a acepciones confusas o rebuscadas, basta con entender que el sujeto tiene entre sus pertenencias o entorno íntimo la sustancia prohibida, cuya tenencia la ejerce de manera natural, sin sobresaltos, como sería, por ejemplo, la conservación de la misma, en su billetera, su sencillera o en un cuaderno puesto en la guantera del auto, etcétera. El término posesión refiere a una situación fáctica de inmediatez entre el sujeto y la sustancia prohibida en un tiempo y lugar debidamente determinados. No obstante ello, la sola posesión de la droga no determina la exclusión de penalidad, o lo que es lo mismo la posesión, actúa solo como el primer eslabón de la no punición.

La posesión de la droga debe ser complementada con la finalidad de su consumo. La investigación de los hechos no debe dejar lugar dudas de que se tiene la droga, sin otro destino, que la ingesta personal, aun cuando en lo material, en ese momento, no cumpla tales fines de consumo. Será el contexto y otros elementos circundantes los que determinarán la intención del sujeto al poseer la droga. El hecho de que sea un drogodependiente quien posea la droga, no lo libera de responsabilidad, si el fiscal acredita que la droga no estaba destinada para el consumo.

La ley condiciona esta finalidad a dos variables, “propio” e “inmediato”. Lo “propio”, al parecer, estaría referido a la intención del autoconsumo, es decir, de que la droga no podría ser compartida con otros ajenos al poseedor principal; sin embargo, la libertad del ciudadano por consumir y la realidad –como parte de la interpretación– nos indican que el propio consumo no implica necesariamente que sea un acto personal íntimo, sino más bien relacional, interpersonal.

Al semejante se presentaría con el término “inmediato”, pues parecería que la intención de la norma es que el consumo se realice en un tiempo y lugar definidos; es decir, por ser “inmediato” tendría que serlo en el lugar actual donde se encuentra el sujeto en ese momento, no en otro lugar, no en otro momento. No obstante, la ley no indica que el poseedor se halle ejecutando la acción de consumo (esté consumiendo), por lo que creemos que basta tener la disposición mediata o inmediata de consumir la droga poseída. En ese sentido, la frase “inmediato” no implica que el agente tenga que ser descubierto justo en el momento que se disponía a consumir. Pero, si es descubierto en el momento mismo en que está consumiendo la droga, la atipicidad es más que evidente.

Serían elementos por considerar para calificar la intención de consumo los medios en poder del agente que le facilitarían el mismo; por ejemplo, el papel tipo biblia, los fósforos, el encendedor, el cigarrillo o la pipa –que muchos consumidores asiduos utilizan–.

La disposición legal en comento condiciona la excluyente a un catálogo de drogas incluido el peso; sin embargo, es muy difícil observar esta condición tratándose del consumidor; pues, por ejemplo, se sabe que en el caso del adicto, que su adicción lo lleva a consumir más de una droga a la vez e inclusive a adquirir mayor cantidad que otro usuario no adicto; además, la realidad nos dice que el consumidor con cierta capacidad económica se abastece de droga para su consumo diario. Sin embargo, cabe precisar que parecería que la superación de los parámetros de consumo impuestos en el catálogo, originaría una (inadmisible) especie de presunción de finalidad de tráfico.