La Inocencia amenazada
Tomado de la Revista Jurídica
Transcrito por Karin Vigo
La nueva Ley de delitos informáticos
modifica entre otras disposiciones del Código Penal su artículo 183-A. Este
señala que la pena privativa de la libertad será no menor de diez años ni mayor
de doce años y de cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa cuando: 1)
El menor tenga menos de catorce años de edad; y, 2) El material pornográfico se
difunda mediante las tecnologías de la información o de la comunicación.
■ Sobre
este último tema, es decir, cuando el material pornográfico se difunda a través
de las tecnologías de la información o de la comunicación, merece nuestra
atención, en tanto que, con la entrada en vigencia de la Ley de delitos
informáticos, se ha incrementado la pena en los delitos de difusión de la
pornografía infantil, separándola del delito de pornografía infantil previsto
en el primer párrafo del artículo 183-A del Código Penal, el cual sanciona con
pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con 120
a 365 días multa, a quien posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece,
comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros,
escritos, imágenes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de carácter
pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de
dieciocho años de edad.
■ Resulta
importante la modificatoria realizada dado que lo que es materia de la sanción
penal, es la difusión del material pornográfico mediante las tecnologías de la
información o de la comunicación; sin embargo, debe tenerse cuidado, ya que
existen programas informáticos de archivos compartidos, que se conocen con su
nombre en inglés "peer-topeer", en español par a par o de igual a igual
o redes P2P, los que por su propia mecánica de descarga, hace que los archivos
descargados de la red en una computadora, en este caso, conteniendopornografía infantil, al mismo tiempo permita que otros usuarios que tienen el mismo programa puedan "subir" a su computadora los archivos almacenados por quien hace la descarga. Estos programas de archivos compartidos no solo requieren que el usuario comparta los archivos ubicados en su computadora, sino que además cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, los que a su vez pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros.
Jurisprudencia
■ Por
ello, en España la jurisprudencia ha señalado que para que se configure un
supuesto de difusión del material de pornografía infantil, tiene que constar
que la carpeta que posibilitaba la intercomunicación entre usuarios de
"peer-to-peer" tenga al tiempo de la intervención policial material
(archivos) conteniendo pornografía infantil, del mismo modo ha señalado
"(...) que el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar
su difusión) de archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de
13 años, debe ser, en consecuencia, analizado caso por caso, en función de las
características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor
de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se produzca a
terceros, el número de elementos que son puestos en la red a tal efecto, el
dato de que el material ya se encuentre "difundido" en internet, de
la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco duro u
otros dispositivos de almacenamiento), etcétera. Y que, en todo caso, tales
actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal
finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la
intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración
de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del
concierto de actos de intermediación o pública exhibición; y cuando se trata de
una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo (eventual) se ha de
inducir de esa pluralidad de elementos y circunstancias, especialmente del
conocimiento y aceptación por parte del sujeto agente de que el sistema que
utiliza pone a disposición de los demás usuarios, o proporciona a los mismos,
los archivos que recibe"[1].
Protección al menor
■ De
lo expuesto, puede concluirse que el Estado conforme al artículo 4 de la
Constitución, protege al niño y al adolescente y, por tanto, la modificación
realizada al Código Penal, referente al delito de pornografía infantil resulta
adecuada, sin embargo, en el supuesto de difusión a través de las tecnologías
de la información, el uso de un programa informático "peer-to-peer",
no genera automáticamente la verificación de la existencia del dolo, en tanto
que para ello deben concurrir alguna de las circunstancias que se han señalado
al hacer mención a la jurisprudencia española.◆
[1]
Sentencias del Tribunal Supremo de España. Casación Nº 195/2009 del 30 de enero
del 2009 y Casación Nº 7211/2009 del 28 de octubre del 2009.
No hay comentarios:
Publicar un comentario