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| Li Keqiang (China) y Dilma Rouseff (Brasil) Imagen El Comercio Anuncian ferrocarril bi oceánico Brasil - Perú |
Por Jorge Contreras[1]
Diversos diarios publican una pintoresca nota que sin ánimo
de crítica ni discusión deseo resaltar. El primer ministro de China, Li Keqiang
en compañía de la presidenta brasileña, Dilma Rousseff, anunciaron hace unos días
el inicio
de estudios de viabilidad para la construcción de un ferrocarril con el que
se pretende unir la costa atlántica de Brasil y los puertos peruanos del
Pacífico. Agrega que el acuerdo costaría al menos 10.000 millones de dólares, y
que fue uno de los 35 convenios de negocios, inversiones y cooperación “firmados”
hoy en el marco de la visita de Li a Brasil. Quisiéramos saber la postura oficial
peruana ante este proyecto. ¿Por qué?
Muy simple, ”las principales críticas sobre el manejo de negociaciones con
China, de abogados especializados como Steve Dickinson, también
en el blog The
China Law Blog, recomiendan que antes de hacer un contrato con China se
debe ultimar todo detalle. Que Firmar antes y ultimar detalles después es una
ingenuidad. Solo basta revisar las tácticas y técnicas contractuales chinas que
a continuación traducimos y presentamos para entender que la “muerte
por mil cortes” o “cuando la gravedad desaparece” o la táctica
del “jinete
sin cabeza” o la más clásica de ”China es diferente” podría costar a
la economía peruana, y a aquellos que viajen a China, algo más que el valor
de un tren, y que estoy seguro que las autoridades en Brasil también deberían revisar.
■ La Muerte por mil cortes.
Tomado de The
China Law Blog
Por Steve Dickinson [2]
Traducción Jorge Contreras
· La empresa china se presenta con un contrato
escrito que ha sido cuidadosamente
redactado.
· La empresa china responde con un número razonable
de objeciones al contrato. La empresa extranjera y la empresa china negocian en
estos temas y llegan a una re-solución (nuevo acuerdo). La empresa extranjera
lógicamente asume que el proceso de negociación está completo y espera que los
próximos pasos serán ejecutare e implementar el contrato.
· En cambio, la empresa china propone un nuevo
conjunto de objeciones del contrato. Las partes negocian de nuevo y otra vez
alcanzan una nueva re-solución (nuevo acuerdo). La empresa extranjera de nuevo asume que los
próximos pasos serán ejecutar y poner en práctica el contrato. Pero la compañía
china regresará una vez más con una
nueva lista de objeciones al contrato, incluyendo las objeciones a algunas de
las cuestiones ya decididas en las rondas anteriores de negociación.
· Si la parte china se ha visto obligada a ceder
en algunas cuestiones importantes, la técnica
de la “muerte por mil cortes” probablemente continuará hasta que la parte china
obtenga todo lo que quería desde el principio.
En la negociación de
las objeciones iniciales de la parte china, la parte extranjera suele haber
hecho concesiones que debilitaron su posición, todo ello como parte de la
negociación normal de toma y daca, y todo se hace en el supuesto de que ambas
partes estarían haciendo concesiones para consumar el acuerdo. Sin embargo,
cuando la empresa china regresa con nuevas demandas, ya ha extraído concesiones
las concesiones ganadas a la otra parte y ahora está buscando concesiones
adicionales.
La empresa china emplea esta táctica para desgastar a la
empresa extranjera, para tratar de obligarla a ceder en puntos importantes para
cerrar el trato. Los negociadores chinos suelen ser muy hábiles para mezclar
temas importantes con temas triviales y ocultar aquellos cambios importantes con
cambios que aparentan ser menores por su redacción. La fatiga y el cambio de
personal en la negociación, en la empresa extranjera facilitan que concesiones importantes se
deslicen e introduzcan casi al finalizar el proceso de negociación.
El negociador extranjero puede evitar la “muerte por mil
cortes táctica” mostrándose firme con la parte china. Al principio de las
negociaciones, la parte china debe recibir por escrito, y en lenguaje chino, que
tendrá una sola oportunidad para discutir y asegurarse de que todos sus
comentarios y objeciones están incluidos en la primera comunicación. La parte
china normalmente ignora esta regla y hace llegar a comentarios adicionales,
incluso después de haberles advertido que todo cambio será ignorado. La manera
de lidiar con esto es manteniéndose a la altura del compromiso propiamente adoptado, y
respondiéndole a la parte china que todo será en base al acuerdo escrito, que es la forma como irían
las negociaciones, o si no que decidan si "lo toman o lo dejan."
Muchas veces la parte china abandona un acuerdo que habría sido bueno para
ambas partes, porque no toleran ser obligados a no dar una última concesión
restante como parte de su oferta. La empresa extranjera tiene que determinar en
este momento, si tiene sentido lograr una resolución (acuerdo) definitiva,
concediéndole varias cuestiones de menor importancia, dándole a la parte china
la impresión de que ha ganado la batalla.
■ ¿Qué
sucede cuando la gravedad desaparece?
Tomado de The
China Law Blog
Por Steve Dickinson
Traducción Jorge Contreras
· Muchas compañías chinas se sienten incómodas con
contratos bien escritos que las atan en la mayoría o en todos los temas clave.
Prefieren contratos vagos que permitan la renegociación constante e ir
aclarando los puntos según la transacción progresa. Cuando una empresa china se ve obligada a
hacer frente a un contrato escrito con claridad, a menudo se genera en ellos
una actitud básica un tanto extraña.
· En respuesta a la claridad, la empresa china a
menudo exige "hiper-claridad." Dado que las empresas chinas habitan
un mundo en el que la negociación de buena fe y la interpretación del contrato
comercialmente razonable es raro, insistirán especificar todas las
disposiciones del contrato con minucioso detalle. En casos extremos exigen una
provisión para todas las circunstancias posibles rebuscadas e hasta irrazonables
que pudiera afectar la operación.
· En el extremo, plantean escenarios altamente
improbables y si uno proporciona una solución para ellos, van a volver con una
nueva ronda de "qué pasa entonces si ...". Esto pasa luego en una
secuencia sin fin, al igual que la muerte con mil cortes. Lo que hace que esta
técnica sea difícil de enfrentar es que la parte china rara vez propone una
solución razonable para cualquiera de los problemas imaginarios que ella misma plantea.
Ellos simplemente proporcionan una lista de preguntas sobre "qué pasaría
si" y, a veces proponen soluciones obviamente
irrazonables por su mala fe o su carácter comercial.
Si usted está siente que está en el comienzo de la
tendencia de un "¿Qué pasaría si?" en sus negociaciones, debe detenerlo, negándose a participar. Diga algo como [me
toma por loco hipotéticamente] lo siguiente: "Si usted piensa que nuestra
intención es optar por esta disposición, y piensa que cualquier tribunal en el
mundo sería capaza de hacer cumplir este extraño tipo de interpretación en nuestra
lengua normal, no tenemos bases para avanzar con este contrato. "Si este
tipo de comentarios claros no trae a la parte china a la realidad, uno debe
empacar sus maletas y volver a casa. Les puedo asegurar que estas cosas cuando suceden, no mejoraran con el
tiempo.
■ El jinete sin cabeza.
Tomado de The
China Law Blog
Por Steve Dickinson
Traducción Jorge Contreras
· Varios de nuestros clientes han expresado su
frustración con la técnica de negociación del "jinete sin cabeza".
Esta técnica es utilizada en las negociaciones cara a cara realizadas en China.
Con gran molestia y costo, la empresa extranjera envía un equipo de negociación
a China después de que las partes están casi para finalizar su contrato. Sin
embargo, durante la negociación en persona, las empresas chinas pueden anunciar
de repente que ninguno de sus negociadores tenia autoridad para asumir
compromisos vinculantes para la parte china. Que al final de cada día de
negociación, los negociadores chinos deben regresar a la empresa china para obtener
el permiso de su "jefe" en todos los principales puntos del acuerdo.
· Las empresas chinas utilizan esta técnica para
obtener una ventaja de negociación de las empresas extranjeras. En cada ronda
de negociación, la parte extranjera hará concesiones en respuesta a las
concesiones correspondientes de la parte china. La parte china toma entonces
todo vuelve a su oficina y regresa al día siguiente con la revocación de la
totalidad o casi la totalidad de sus concesiones que no han sido aprobadas por
su "jefe".
Usted no debe tolerar una negociación del tipo de “jinete
sin cabeza”. Dado que esta técnica es tan común en China, debe confirmar por
escrito en chino antes de enviar a nadie a China que el equipo de su
contraparte china estará autorizado para tomar todas las decisiones
contractuales. Si la parte china no se compromete a esto, usted, por su bien, debe
considerar, enviar su propio equipo a China, que tampoco tendrá autoridad para
tomar decisiones vinculantes, o no enviar a nadie en absoluto. Si la parte
china está de acuerdo en el empleo de un equipo con plena autoridad y luego cambia
las reglas una vez que llega a China, debe poner fin a la negociación y tomar
el siguiente vuelo a casa.
■ La famosa táctica de "China es
diferente".
Tomado de The China Law Blog
Por Steve Dickinson
A menudo, las empresas chinas justifican una demanda en
los contratos declarando bajo los supuestos de que "China es
diferente." Es sorprendente la frecuencia con las que las empresas
extranjeras caen con esta táctica y aceptan los términos contractuales
propuestos por China.
China es diferente, ya que, cada país es diferente de
todos los demás países. Pero en términos de leyes y reglamentos - y esto es
especialmente cierto en el derecho contractual - China no es tan diferente de
otros países. Las leyes chinas se basan principalmente en modelos extranjeros y
también se ven limitados además por la participación de China en la
Organización Mundial del Comercio (OMC), en la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI), la Convención sobre la Compraventa Internacional
de Mercaderías (CIM), y otros estándares internacionales establecidos a a
través de organizaciones y convenciones. En muchos aspectos, las leyes de China
se ubican más cerca de los estándares internacionales que los de Estados
Unidos, que tiene una reputación de "ir por su cuenta. Las Leyes de China se basan en los estándares
del derecho civil (Civil Law), mientras que en Estados Unidos se basan en el
derecho común (Common Law). Así que lo que le parece una disposición legal
inusual a un inversionista de Estados Unidos, es a menudo la diferencia entre
un enfoque de derecho común y un enfoque de derecho civil.
Cuando negociamos con la táctica en "China es
diferente", debemos poner a la
parte china a prueba. Solicitamos que nos dirija a la ley o a la regulación
china que establece una diferencia.
· La firma de abogados a mi cargo, recientemente representó
a un editor de revista de Estados Unidos que buscaba una licencia para el
título de una revista y la publicación de algunos contenidos en una editorial
china. Nuestro cliente era propietario de la marca comercial de su revista y su
plan era conceder a la editorial China una licencia limitada para usar la marca.
La editorial china insistía en que no se podía hacer nada, hasta que no se transfiriera la
propiedad de la marca a la editorial China, y luego, cuando el contrato terminara, la
editorial de China transferiría de vuelta la marca a nuestro cliente.
· Entonces nosotros le propusimos a nuestro
cliente que solicite de la editorial a China, que cite la ley que demandaba
esta estructura para “tal acuerdo”. Nuestro cliente lo solicitó y la parte
china, contestó que debido a que la legislación aplicable sólo estaba en chino
y que porque nuestro cliente era representado
por abogados estadounidenses, no había razón para proporcionar la ley.
· Entonces nosotros le pedimos a nuestro cliente que
les comunicara que contábamos con innumerables abogados (incluyendo abogados
chinos nativos) que sabía leer chino y que nos entregara las referencias a la
ley.
· Los chinos contestaron que no funcionaría, porque
nuestro cliente no contaba con ningún abogado chino con licencia en el equipo
legal. (En realidad teníamos un abogado
con licencia china en nuestro equipo y a pesar de considerar que esto no era relevante)
sugerimos a nuestro cliente que insiste de nuevo en conseguir las referencias
de la ley. En este punto, la editorial china respondió que no había
"ninguna ley específica", pero el gobierno chino lo requería.
· El acuerdo finalmente se cerró (celebró) con
nuestros clientes entregándole a la editorial China una licencia limitada para
utilizar la marca en China, sin la transferencia de título.
Cuando una empresa china sostiene que "China es
diferente," por lo general significa algo más, que desea que la empresa extrajera acceder a
su petición. La respuesta para enfrentar a la táctica de la "China es
diferente" debe ser solicitando ver la ley o norma que exige la condición
irrazonable. Y cuando la parte china empieza a contestar, afirmando que el
gobierno no va a permitir que algo asi pueda ocurrir, debe quedarnos en claro
que "si el gobierno Chino no va a aprobar el acuerdo como deseamos que se
haga, no debemos hacer el trato."
■ China es diferente, en el caso de “la novia frágil”
Tomado de The
China Law Blog
Por Steve Dickinson
Traducción Jorge Contreras
· Hace una década, estaba prohibido a los
extranjeros en general la compra de bienes inmuebles para uso personal en
China. Cuando China cambió esta ley, paso un buen tiempo antes de que los
extranjeros se dieran cuenta del cambio. Era común que extranjeros compraran condominios a nombre de sus novias, de ahí el
caso de “la
novia frágil” . Por lo general, las novias insistían en que la propiedad
adquirida pertenecería al extranjero, pero que tenía que ser comprada de esta
manera porque un extranjero no podía poseer propiedad a su nombre. Cinco o seis
meses después, cuando las parejas rompían sus compromisos, salía a relucir el
problema de la compra de apartamentos, entonces el novio extranjero se ponía en contacto con abogados
para demandar a la novia y conseguir "su" propiedad devuelta.
· Como abogados, nosotros rechazamos todos y cada
uno de estos casos. Pensemos por un momento acerca de cómo iba a juzgar en este
caso en un tribunal chino. La novia explicaría cómo el novio le había regalado
el condominio, pero ahora lo quería de regreso después de la ruptura y todos
los documentos oficiales reflejarían esto. El novio entonces tendría que
explicar que la compra del apartamento o condominio para su novia era en
realidad parte de un fraude elaborado para eludir una ley china que ni siquiera
existía en el momento de la estafa. ¿En serio?
La próxima vez que su contraparte negociadora china que
dice que "China es diferente," verifique cual es el interés antes de
seguir adelante.
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