Más reglas en Compras Públicas para proveedores del Estado

SE ESPERA MAYOR TRANSPARENCIA CON APLICACIÓN DE LA LEY N° 29873

El Poder Ejecutivo publicó el 1 de junio pasado la Ley N° 29873, que modifica determinados artículos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante el D. Leg. 1017. A continuación se desarrollan los cambios más importantes de este nuevo marco legal referidos a las prácticas restrictivas, el fraccionamiento de las contrataciones, la exoneración de procesos de selección, ya sean por desabastecimiento y situación de emergencia, garantías de seriedad de oferta, entre otros temas de relevancia para el régimen de las compras públicas.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

• La LCE, en su artículo 3, excluye a los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. La Ley N° 29873 precisa que están excluidos del ámbito de la LCE los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces.
• Luego, el literal t) del artículo 3 de la LCE excluye a las contrataciones realizadas según los procedimientos de los organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.
• La Ley N° 29873 indica sobre estas mismas contrataciones, en los literales u) y v) del art. 3, que se excluirán, respectivamente: (i) si derivan de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas con dichas operaciones; y (ii) si derivan de donaciones efectuadas por dichos entes que representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito a tal efecto.

INSCRIPCIÓN DE PROVEEDORES

La LCE señala que se publicará mensualmente la relación de proveedores, participantes, postores y/o contratistas. La Ley N° 29873 agrega como numeral 9.2 del art. 9 que la publicación debe incluir la información de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, y de integrantes de los órganos de administración.

La LCE no fija reglas sobre el capital suscrito y pagado de los ejecutores de obra. En cambio, la Ley N° 29873 agrega en el numeral 9.3 que: (i) el capital suscrito y pagado de las empresas nacionales no podrá ser inferior al 5% de su capacidad máxima de contratación; (ii) en las sucursales de empresas extranjeras, el capital asignado por la matriz será depositado en una cuenta del sistema financiero local, al menos por el mismo porcentaje y, (iii) de ser extranjeras no domiciliadas, también se hará el depósito en iguales condiciones que la sucursal.

La Ley N° 29873 anota que sin perjuicio de lo anterior: (i) las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en ma-teria de contrataciones del Estado, a efectos de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), y (ii) no será de aplicación lo señalado anteriormente a los proveedores que provengan de países con que Perú hubiera suscrito o suscriba un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contratación estatal.

SANCIONES A PARTICIPANTES

La LCE vigente indica la lista de infracciones en que incurren los proveedores, participantes, postores y/o contratistas. La Ley N° 29873 agrega en el literal e) del art. 51 que también serán sancionados quienes se registren como participantes en un proceso de selección sin contar con RNP, aun cuando no presenten propuesta.

La Ley N° 29873 asimismo agrega como literal g) del Numeral 51.1, art. 51 de la LCE, que también será una infracción la suscripción de contratos pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de contra-tación, dispuesta por el Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE).  Además, el Numeral 51.2 de la LCE fija que la sanción por presentar documentación falsa e inexacta es entre uno y tres años. La Ley N° 29873 regula que el castigo en estos casos será no menor de tres ni mayor de cinco años.

indican los plazos para reclamos específicos que sí están en su reglamento. La Ley N° 29873 señala en el Numeral 52.2 del art. 52 que en casos de nulidad y resolución de contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, así como liquidación de contrato y pago, el plazo de caducidad para recurrir a la conciliación o arbitraje será de 15 días hábiles, conforme con el reglamento. Anteriormente, estos plazos de caducidad solo estaban en el reglamento, por lo que muchos tribunales arbitrales no los aplicaban, al disponer el Código Civil que los plazos de caducidad solo los puede fijar la ley. La Ley N° 29873 agrega en el Numeral 52.6 del mismo artículo que los laudos arbitrales serán notificados de forma personal y con el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para su validez.

Para la fase de selección, la LCE indica que el recurso de apelación será conocido por el Titular de la Entidad cuando el valor referencial del proceso de selección no supere las 600 UIT y solo en los demás casos por el Tribunal de Contrataciones del OSCE. La Ley N° 29873 establece que el OSCE será compe-tente cuando se trate de adjudicación directa pública, licitación y concurso público, incluidos las menores cuantías cuando deriven de un proceso de selección desierto. En los demás casos, competente es el titular de la entidad que convoca.

FUNCIONES DEL OSCE

La LCE faculta al OSCE a imponer sanciones a los proveedores inscritos en el RNP que contravengan la ley, reglamento y normas complementarias. La Ley N° 29873 indica en el literal K) del artículo 58 que podrá imponer sanciones a los proveedores, sin precisar que deben estar inscritos en el RNP.

La LCE faculta al OSCE a suspender los procesos de contratación en los que exista transgresión a la normativa de contrataciones del Estado, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito. La Ley N° 29873 agrega como literal m) del mismo artículo la facultad del OSCE de realizar la suspensión sin necesidad del perjuicio o delito, pudiéndose inclusive negar a emitir las constancias necesarias para la suscripción del contrato.

Vigencia de la ley

Las modificaciones señaladas entrarán en vigencia a partir del trigésimo quinto día hábil de publicadas las modificaciones al reglamento, que a la fecha no ha sido emitido y que deberá ser publicado en un plazo de 45 días hábiles, contados a partir del 2 de junio de 2012.

Exoneraciones

• DEL PROCESO DE SELECCIÓN,  La LCE indica en el literal f) del art. 20 que están exonerados los servicios personalísimos. La Ley N° 29873 precisa que la exoneración solo corresponderá por servicios personalísimos de personas naturales.
•  POR DESABASTECIMIENTO INMINENTE, La LCE indica que se podrá recurrir a esta causal en los casos de bienes, servicios y obras. La Ley N° 29873 indica que solo procederá la exoneración por causal de desabastecimiento inminente en el caso de bienes y servicios, por lo que se excluye a las obras.
•  ANTE SITUACIÓN DE EMERGENCIA, La LCE regula el funcionamiento de la situación de emergencia como causal de exoneración. La Ley N° 29873 añade que los funcionarios públicos que hagan mal uso del estado de la Situación de Emergencia, cuando esta no corresponda realmente o cuando adquieran más allá de lo necesario, serán pasibles de sanciones administrativas y penales. 

Novedades

• PRÁCTICAS RESTRICTIVAS,  La LCE prohíbe la concertación entre los postores o con terceros. La Ley N° 29873 precisa en el artículo 11 que se considerarán prácticas restrictivas de la libre competencia a los acuerdos para no participar o presentar propuestas en los procesos de selección.
• FRACCIONAMIENTOS DE LAS CONTRATACIONES,  La LCE indica que el propósito de la prohibición de fraccionamiento es evitar que se modifique el tipo de proceso de selección que legalmente corresponde. La Ley N° 29873 agrega que la finalidad también es que no se evada la LCE para dar lugar a contrataciones inferiores a 3 UIT y/o para evitar la aplicación de acuerdos comerciales suscritos por Perú en materia de contratación estatal.
• PRONUNCIAMIENTO ANTE OBSERVACIONES A LAS BASES,  La LCE dispone que si el valor referencial del proceso de selección no superaba las 300 UIT, el pronunciamiento estaría a cargo de la entidad contratante. La Ley N° 29873 no establece esta diferencia, dando a entender que en caso de observaciones, todos los actuados van al OSCE. Debemos esperar la precisión que se haga en el reglamento sobre este tema.
• GARANTÍA DE SERIEDAD DE OFERTA,  La LCE obliga a los postores a presentar una garantía de seriedad de oferta. La Ley N° 29873 suprime la obligatoriedad de presentar esta garantía.
• PRESTACIONES ADICIONALES DE SUPERVISIÓN,  La LCE vigente regula de manera general las prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones para bienes, servicios y obras, fijando que los adicionales por bienes y servicios no superarán el 25% del contrato original. La Ley N° 29873 agrega, que cuando en casos diferentes a los adicionales de obra, se realicen prestaciones adicionales de control, no será aplicable el límite de 25%.