Los procesos de selección

“Se prohíbe el fraccionamiento de contrataciones de bienes, servicios y ejecución de obras que tengan como fin evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres UIT y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en la materia.”

ALCANCES DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Tras meses de espera desde que el primer proyecto de ley para modificar la Ley de Contrataciones del Estado fue presentado al Congreso en setiembre del 2011, el pasado 1 de junio se publicó una serie de modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), mediante la ley que modifica el D. Leg. 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N.° 29873). Estas disposiciones entrarán en vigencia el trigésimo día hábil posterior a la publicación del reglamento que proyectará OSCE.

En las siguientes líneas daremos cuenta de los principales cambios, los cuales se relacionan con nueve grandes temas que son los siguientes: procesos de selección y el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)

En cuanto a procesos de selección se han efectuado ocho grandes modificaciones. Así, se precisa el concepto de "prácticas que afectan la mayor concurrencia y competencia en los procesos de contratación", señalándose que éstas van desde concertación de precios hasta acuerdos para no participar o no presentar propuestas en estos procesos. También, se refiere expresamente que aquellos funcionarios o servidores que intervengan o favorezcan este tipo de prácticas asumirán responsabilidad, penal o administrativa.

Se prohíbe el fraccionamiento de contrataciones de bienes, servicios y ejecución de obras que tengan como fin evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres UIT y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en la materia.

Respecto a las exoneraciones, no solo se incluyen las contrataciones que se realicen en una situación de emergencia por acontecimientos catastróficos, o de circunstancias que afecten la defensa o seguridad nacional, sino también en "situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores". Incluyen además un acápite en que se especifica que la exoneración por servicios personalísimos únicamente corresponde a los prestados por personas naturales, debidamente justificada, y ya no con empresas o personas jurídicas.

Sobre situaciones de desabastecimiento, la LCE precisa que en contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya normas sobre contrataciones públicas, la exoneración solo procede si dichos hechos cumplen con las condiciones que la propia ley establece expresamente.

Para las situaciones de emergencia, se precisa que, además de los supuestos entendidos como de emergencia (acontecimientos catastróficos o acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional), se incluyen situaciones que impliquen grave peligro de que alguno de los supuestos anteriores ocurra. Igualmente, se recalca la responsabilidad, penal o administrativa, de aquellos funcionarios que apliquen de forma indebida el presente artículo.

Otra novedad es que, con las nuevas disposiciones, el valor referencial en los procesos de selección sujetos a la modalidad de convenio marco deberá ser determinado por la entidad convocante. Para la antigüedad del valor referencial, se menciona que deberá tomar como referencia la fecha de determinación del presupuesto que se consigne en el expediente técnico.

En cuanto a las consultas y observaciones de las bases, se elimina la limitación respecto al valor referencial del proceso. Ahora, con las nuevas disposiciones, para la elevación de las bases y actuados del proceso para el pronunciamiento del OSCE, únicamente se deberán cumplir los requisitos establecidos en el reglamento.

La norma incorpora igualmente como novedad a los procesos de selección desiertos. Ahora, a la adjudicación de menor cuantía derivada de un proceso de selección declarado desierto deberá aplicársele, obligatoriamente, las mismas formalidades del proceso principal.

A los actos administrativos derivados de procesos de selección, finalmente, se ha añadido un nuevo supuesto de nulidad que es "cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa, a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración". Además, se precisa de mejor manera las responsabilidades que surgen respecto a los casos en los que no se haya utilizado los procedimientos previstos en la norma que venimos analizando. De esta forma, se señala que tanto los funcionarios y servidores de la Entidad contratante como los contratistas que celebraron irregularmente el contrato asumirán conjuntamente la responsabilidad del hecho.

El SEACE

• El cambio más importante es que todas las entidades tienen la obligación de utilizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente de financiamiento al que se sujete la contratación. Una obligación adicional es la de registrar mensualmente las contrataciones que se efectúen por montos de una a tres UIT en este sistema.
• Se establece también que los procesos de menor cuantía se realizarán obligatoriamente en forma electrónica mediante el SEACE, salvo excepciones señaladas en el reglamento.
• Importa anotar que en la LCE se recoge una precisión bien conocida por todo postor. Y es que todos los actos realizados mediante el SEACE, incluidos los efectuados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación, salvo lo dispuesto para la notificación del laudo arbitral, para lo que se requiere necesariamente una notificación personal para las partes.

“La norma incorpora igualmente como novedad a los procesos de selección desiertos. Ahora, a la adjudicación de menor cuantía derivada de un proceso de selección declarado desierto deberá aplicársele, obligatoriamente, las mismas formalidades del proceso principal.”

EL ARBITRAJE

En materia de solución de controversias contractuales se han dado cambios importantes. Así, se establece que en el orden de aplicación de la normativa peruana en arbitrajes la Constitución Política se encuentra en primer lugar, sobre la LCE y su reglamento. Mientras que las normas de derecho público serán preferidas antes que las de derecho privado. Su incumplimiento conlleva la anulación del laudo arbitral.

Además, se permite la acumulación de pretensiones en toda clase de arbitrajes, salvo pacto en contrario, y no únicamente en arbitrajes ad hoc como lo restringía la regulación anterior. El plazo para realizar esta acumulación es de 15 días hábiles.

Por otro lado, para que sea válido el laudo (resolución o decisión), éste se deberá notificar a las partes, tanto en forma personal como a través del SEACE, siendo este último un mecanismo que se reserva a procesos de selección. Contra dicho laudo solo se puede interponer recurso de anulación de acuerdo con lo establecido en la norma que comentamos y a la Ley de Arbitraje vigente.

Otra novedad es que se extiende el deber del árbitro de informar a lo largo de todas las etapas del arbitraje. De incumplir esta obligación, se prevén sanciones para el árbitro infractor (suspensión temporal, inhabilitación permanente, suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE). Estas se imponen sin perjuicio de la sanción administrativa que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el OSCE o por otra institución que lleve adelante el proceso.

Entre los cambios incluidos se fija que ante la falta de determinación del tipo de arbitraje y la falta de referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el procedimiento se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE de acuerdo con su reglamento, siendo este último una institución autónoma y especializada que se rige por su propio reglamento.

Finalmente, se le ha otorgado rango de ley a un precepto que se encontraba en el reglamento de la LCE. Así, a partir de ahora, se tiene solo 15 días hábiles para realizar la petición arbitral cuando se trate de controversias sobre nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago.

Más supervisión

• Respecto a la regulación del OSCE se han dado cuatro cambios importantes. En primer lugar, hay modificaciones respecto a sus funciones, lo más importante está relacionado con el poder de supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratación que realicen las entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, siempre que el pago se realice con fondos públicos, independientemente del régimen legal.
• Además, relacionado con la posibilidad de adoptar y/o disponer las medidas que sean necesarias para suspender los procesos de contratación, cabe la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del contrato, sin perjuicio de la atribución del titular de la entidad de declarar la nulidad de oficio de dichos procesos.
• Otorgan también nuevas facultades al OSCE. Así, está la función de implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado. Asimismo, podrá evaluar el funcionamiento de los regímenes de contratación del Estado, analizar y proponer nuevos mecanismos de contratación según los mercados, así como proponer estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos.
• Entre otras novedades figura la posibilidad de que los miembros del consejo directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un período adicional de tres años; que por permanente incapacidad física, incapacidad moral, falta grave o pérdida de confianza es posible la remoción de los miembros del Consejo y del presidente ejecutivo.
• El Tribunal de Contrataciones del Estado, a su vez, está facultado a aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva, entre otros, a los árbitros, y ya no a las entidades.
• Finalmente, se ha precisado que los vocales del Tribunal son elegidos por tres años y que para ello, además de los requisitos ya establecidos por la anterior redacción del artículo, es exigido que no tengan sentencia condenatoria por delito doloso.