José Francisco de San Martín y Matorras y el Derecho Republicano

No hay Estado-nación sin ley, sin derecho. Éste establece los principios y las normas jurídicas fundamentales para que el Estado-nación ofrezca seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo, en general. De ahí que el derecho escambiante, pero dentro de un marco de estabilidad yseguridad jurídicas, respetando los derechos adquiridos, máxime, los humanos, en los campos civil, político, económico, social y cultural.

Todos los pueblos han generado su propio derecho.Desde las órdenes incipientes hasta las normas jurídicasperfeccionadas y sistematizadas. Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto primitivas como desarrolladas.Desde la monarquía hasta la democracia y desde el liberalismo hasta el socialismo.

El Derecho Republicano

Es que la Nación se gestó desde el momento mismo dela manifestación de voluntad para crear un nuevo Estadoindependiente del reino de España. Para ello, declaró yjuró la creación de un nuevo orden político y jurídico, conun sistema de gobierno diferente al colonial, que representaba al viejo orden.

Formal e inicialmente esto se logró con la legislacióne instituciones jurídicas que aprobó el Libertador José Francisco de San Martín y Matorras (1778-1850), en su condición y con el título de “Protector del Perú”.Después, con la producción del Poder Legislativo, que continúa hasta el día de hoy y seguirá mañana.

En otras palabras, el derecho republicano empezó a gestarse desde el momento mismo de la rupturacon el sistema virreinal hasta la consolidación, el desarrollo y futuro de nuestra República. Ala etapa de ruptura, el maestro Jorge Basadre Grohmann (1903-1980. Ver JurídicaN°84, del 07-03-06) la identificócomo de “mestizaje jurídico”. El profesor de historia delderecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú(PUCP), René Ortiz Caballero, la denomina “derecho de transición” o “intermedio”, en su reconocida obra Derecho y ruptura. Apropósito del proceso emancipador en el Perú del ochocientos (Lima, 1989).

Al margen de las denominaciones, en lo que sí estamos de acuerdo es en que la historia del derecho republicano abarca el período mismo que representa. De ser así, entonces va de la mano con los anales de la República. Esto es, en consecuencia, las primeras normas dictadas por el Protector del Perú, la historia de las Constituciones políticas del Estado –desde 1823 hasta la vigente de 1993–, la primigenia labor codificadora sinéxito del voluble y estrambótico jurista Manuel Lorenzode Vidaurre y Encalada (1787-1840. V. JurídicaN°76, del13-12-05), la “concesión forzosa” de los códigos bolivianos o del mariscal Andrés de Santa Cruz Calaumana, así como la “recepción voluntaria”, primero, del CódigoNapoleónico o francés de 1804, y, posteriormente, de otra legislación extranjera para contar con los diversos códigos peruanos. Y, finalmente, la desordenada legislación nacional desde 1821 hasta 1904, como de la ordenada pero farragosa producción de leyes a partir de 1904 hasta hoy, con una cantidad de algo más de 29 mil 60 leyes, en 103 años.

Esta inmensa cantidad normativa constituye el ordenamiento jurídico nacional que, tanto derogada como vigente, es analizada, interpretada y desarrollada por la historia del derecho republicano. Para que ésta sea de “carácter social” –dentro del concepto de la nueva historia– debe precisar, en lo general, la historia, el desarrollo y desempeño de las instituciones jurídicas producto de la democracia y del sistema republicano.Así como también sus problemas, causas y consecuencias en la búsqueda e impartición de justicia y en la consecución del progreso y desarrollo nacionales,vale decir, el bienestar general de las grandes mayorías, del pueblo o de los ciudadanos de a pie.

La principal característica del derecho republicano es la codificación, a diferencia del derecho indiano o colonial que fue la recopilación. Con ello, se pretende organizar ysistematizar la legislación a fin de que el derecho cumpla su función de control social y que esté al alcance y entendimiento de todos. Sin duda, esto le corresponde, principalmente, al juez, quien está en la obligación de conocer el derecho y aplicarlo, de acuerdo con el principio iuranovit curia.

Derecho de Transición

El derecho de transición reúne a las instituciones jurídicasy leyes dictadas a partir de la ruptura legal, entre la colonia –viejo orden– y el Estado por formarse –nuevo orden–. En nuestro caso, el republicano. Es, pues, un momento de coyuntura jurídica que pone la piedra fundamental para el nacimiento y desarrollo del nuevo sistema legal, a adoptar. En otras palabras, es el inicio del derecho propiamente peruano o “mestizaje jurídico”, y que se produce de acuerdo con las circunstancias militares, políticas, económicas, sociales y culturales de entonces.

Sin duda, la ruptura es una audacia y un reto para construir una nueva alternativa, evitando ocasionar el mayor daño o perjuicio a lo establecido. Éste fue el desafío de los padres de la Patria en la iniciación de nuestro Estado. Dentro de este esquema, De San Martín buscó crear una monarquía constitucional; mientras el Libertador Simón José Antonio de la Santísima Trinidad de Bolívar y Palacios, una república. Esto fue así, porque la revolución emancipadora puso fin al sistema colonial sin proponer, de inmediato, un sistema alternativo. Es más, los nobles criollos peruanos apostaban por una monarquía nacional y lograron persuadir al general argentino.

El profesor Ortiz, precisa: “Únicamente crea las condiciones de libertad que son necesarias para reconstruir un nuevo ordenamiento jurídico: estas condiciones iniciales parten del caos que supone el desconocimiento del régimen español y se prolongan hasta el momento de optar por un sistema republicano.”

Hubo líderes políticos, primeras autoridades y constituyentes de la Nación que estuvieron, unos, a favor de la monarquía constitucional planteada por De San Martín, y otros adhirieron las ideas republicanas sostenidas por De Bolívar. Empero, ambos libertadores dictaron normas para sustituir, en lo posible y de inmediato, a la legislación indiana (derecho castellano aplicado en América) opuesta a sus principios y objetivos independentistas. Así también, aprobaron disposiciones para continuar con el sistema imperante en función de los intereses del momento. Esta legislación es la de “transición” o llamada también “intermedia” por Ortiz.

En síntesis, éste resalta que el derecho nacional peruano comienza con la declaración expresa de voluntad que se concreta en actos jurídicos como la Declaración, la Proclamación y la Jura de la Independencia. Y esto es así, porque bien sabemos que los hechos pueden ser: a) jurídicos y b) ajurídicos. Los primeros producen efectos en el derecho, y los hay voluntarios e involuntarios; los segundos, no.

Por otra parte, el argumento de la legitimidad del ayuntamiento de 1821, el cual se sustentaba en que fue elegido por el pueblo, se hizo a base de las resultas de la elección de acuerdo con la Constitución de Cádiz. Empero, ello era dentro y para el régimen colonial, no para destruir ese orden y crear uno nuevo. Por lo tanto, Ortiz concluye que la Independencia fue ajena al “universo derecho”, porque “el derecho español (indiano) no tenía un dispositivo que contemplara la desmembración; tampoco podía lógicamente tenerlo en el futuro sin poneren riesgo su imperatividad, porque tal hipótesis implicaba la pérdida de la vigencia del sistema jurídico español sobre el territorio y los pueblos emancipados”.

“Ante tales circunstancias, la revolución por la Independencia debió irrumpir con violencia –nota distintiva del acontecimiento ruptura– contra el orden existente, pues no había ni podría haber un canal normal o natural que hiciera viable o conjugase el nuevo estado de cosas con las reglas coloniales españolas.” En resumen, el derecho colonial no permitía la Independencia, es decir, la ruptura.

Para Ortiz, esta legislación de transición, o sea, las disposiciones legales dictadas por De San Martín, se dieron con carácter y finalidad de: 1) Continuidad; 2) Retorno; 3) Repetición, y 4) Sustitución. Veamos algunos ejemplos, de cada uno de ellos, según el propio autor:

1. De continuidad

a) El Reglamento Provisorio del 12 de febrero de1821, mediante el cual se organizó inicialmente el sistema de autoridades y sus correspondientes atribuciones en los territorios libres. Se refiere a los prefectos y subprefectos con jurisdicción en causas civiles y criminales de acuerdo con la legislación indiana. Empero, en vez de haber tres instancias, por razones de la guerra sólo quedaron dos, con lo cual se respetó la instancia plural. La primera instancia: subprefecto. La segunda era la“Cámara de Apelaciones”. Ésta fue sustituida después por la Alta Cámara de Justicia, creada seis meses más tarde, el 04-08-1821.

b) Reglamento Provisional de Administración de Justicia, del 10 de abril de 1822. Estuvo vigente hasta que el Congreso Constituyente instaló en setiembre de1822 el primer cuerpo de servicio de justicia.

c) Decreto del 6 de octubre de 1822. Aprobado por el Congreso Constituyente y mediante el cual puso envigor las leyes españolas en el Perú Independiente, señalando: “Que por ahora quedan en su vigor y fuerza todas las leyes, decretos, órdenes, resoluciones y reglamentos que regían antes de la instalación del Congreso, siempre que no estén en oposición con el nuevo orden de cosas...”

2. De retorno

a) Decreto del 6 de marzo de 1822, mediante el cual se derogaron algunos artículos de las ordenanzas del Tribunal del Consulado de Lima y se le cambió de nombre por el de Cámara de Comercio. Debemos recordar que el consulado había sido extinguido por las Cortes de Cádiz en 1812, por lo tanto, fue restablecido y, es más, con el Reglamento Provisional de Administración de Justicia del 10-04-1822, antes reseñado, se le dio competencia jurisdiccional sobres las causas mercantiles.  Más aún, la Constitución de 1828 ordenó la creación de un Tribunal Especial de Comercio, por lo que mediante ley del 26-11-1829 se restableció el Tribunal del Consulado, de acuerdo con las ordenanzas de su creación en el derecho indiano. Esta ley fue publicada por el presidente Agustín Gamarra Messia. La recreación de ese tribunal tuvo vigencia hasta 1887, tal como lo señala el ingeniero civil e historiador Manuel Moreyra y PazSoldán (1894-1986), en su obra El Tribunal del Consulado(Lima, 1950).

3. De repetición

a) Decreto del 28 de agosto de 1821. Este dispositivode la revolución independentista suprimía la mita o el servicio personal gratuito de los indígenas para el “Estado”, desde la época de los incas. Sistema que fue absorbido por los hispanos e incorporado en el derecho indiano con vigencia de casi 300 años, hasta que las Cortes de Cádiz lo extinguieron en 1812, el 12 de julio. En suma, había una repetición legislativa, puesto que De San Martín abolió algo que ya había sido extinguido a finales de la colonia. Es más, en plena guerra por la Independencia, el gobierno virreinal dictó un bando “prohibiendo la mita” con fecha 16-10-1820, con la finalidad de ganar a los indios para su causa. Dicho sea de paso, situación similar se va a dar en 1854 durante la guerra civil entre los generales Ramón Castilla y Marquesado y Rufino Echenique Benavente, ya que la mita fue restablecida con posterioridad al período de gobierno del Protector.

4. De sustitución

a) Decreto del 16 octubre de 1821, mediante el cual “quedó abolido para siempre en todo el territorio del Estado la pena aflictiva conocida con el nombre de azotes”. Se sustituyó esta pena con otras de la legislación penal indiana y quedaron vigentes hasta la promulgación del Código Penal en 1863.

b) Decreto del 27 de diciembre de 1821, que sustituyó los nombres y blasones de los títulos nobiliarios de España por nacionales, habida cuenta que De San Martín quería establecer una monarquía peruana. (Textualmente decía: “Los títulos existentes en el territorio del Estado, que antes se llamaban títulos de Castilla, se denominarán en lo sucesivo títulos del Perú.”).  Este decreto fue derogado por el Congreso Constituyente mediante ley del 11-11-1823, “ y, en consecuencia, prohibió a los ciudadanos peruanos el uso de títulos de nobleza por ser incompatibles con el sistema republicano adoptado y con la Constitución mencionada”.

En este contexto, encontramos al tercer conde de Vista Florida Manuel Salazar y Baquíjano, sobrino del ilustre y noble criollo abogado José Javier Leandro Baquíjano y Carrillo de Córdoba (1751-1817. V. JurídicaN°124, del 12-12-06), suscribir algunas leyes con el título nobiliario heredado de su familia. Por ejemplo, la ley del 15-10-1822: Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo; Bases de la Constitución, del 17-12-1822; etcétera).

En suma, De San Martín quiso sustituir los títulos de nobleza castellana por una peruana .En resumen, Ortiz llega a las siguientes conclusiones: 1) La desaparición de un sistema jurídico y el surgimiento de otro es siempre la manifestación del hecho de ruptura; y, 2) La Independencia del Perú es el acontecimiento de ruptura que origina el derecho nacional peruano.

El derecho republicano es el que laNación gestó desde el momento mismo de la manifestación de voluntad para crear un nuevo Estado, independientedel reino de España.

Historia del Derecho Republicano

 La historia del derecho peruano republicano debe precisar, en lo general, la historia, el desarrollo y desempeño de las instituciones jurídicas producto de la democracia y del sistema republicano. Así como también sus problemas, causas y consecuencias en la búsqueda e impartición de justicia, y la consecución del progreso y desarrollo nacionales. Es decir, una “historia social del derecho”.

En otras palabras, lo que no debemos hacer es, definitivamente, un catálogo o relación cronológica del ordenamiento jurídico a partir de la Independencia. Por el contrario, debemos estimular investigaciones y estudios, quizá con los siguientes temas: ¿El Congreso es realmente representante y la última palabra de la soberanía popular?; El avance y retroceso en la eliminación del tributo indígena; ¿A quiénes benefició la inmigración china?; Las consecuencias de la abolición de la esclavitud; Causas y resultados del Contrato Dreyfus; Los contratos sobre el salitre; Regulación de la propiedad; ¿Es el matrimonio un contrato?; Imposición del matrimonio civily del divorcio; etcétera.

Para conocer la historia del derecho republicano es fundamental la obra del inigualable historiador de la República Basadre Grohmann. Es una historia totalizadora, completa, donde lo jurídico está trabajado con precisión académica y científica, dado, también, su condición de destacado abogado. Sin duda, es la mejor y más acabada historia de la República que hasta hoy se ha escrito, razón por la cual registra muchas ediciones.

En consecuencia, la historia del derecho republicano obligadamente tiene que contener una sucinta historia de las Constituciones de la República. Tema extraordinariamente trabajado por el maestro y jurista Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, 12-06-1923), cuya obra Historiade las Constituciones del Perú, se ha convertido en un clásico en la bibliografía constitucional. Así también, el trabajo más completo y actualizado: Constituciones del Perú del ilustre constitucionalista Domingo García Belaunde (Lima, 13-07-1944), en lujosa edición de dos tomos, realizada por el rectorado de la universidad deSan Martín de Porras. Además, tenemos las antiguas obras de esta misma naturaleza escritas, en diversas épocas, por conspicuos hombres del derecho como José Toribio Pacheco y Rivero (1828-1868), Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958) y José Pareja Paz Soldán (1913-1997). De ahí la necesidad de analizar e interpretar las diversas Cartas Políticas que registra nuestra historia constitucional. Ellas son las correspondientes a los años:1) 1823; 2) 1826 o Vitalicia; 3) 1828; 4) 1834; 5) 1839 o de Huancayo; 6) 1856; 7) 1860; 8) 1867; 9) 1920; 10)1933; 11) 1979; y 12) 1993.

Sería muy conveniente revisar la Constitución de1837 o Pacto de Tacna, que dio origen formal a la Confederación Perú-boliviana. Sobre esta ley fundamental, debemos preguntarnos: ¿fue ésta también una Carta Política peruana? Desde Villarán hasta García Belaunde, pensamos que no. Empero, el profesor de derecho constitucional y vicerrector Académico de la PUCP, Marcial Rubio Correa, sostiene lo contrario y la numera como la quinta Constitución peruana. Verbigracia, entonces según él tendríamos13 Constituciones.

Del tema constitucional tenemos que pasar al de la codificación nacional, porque en el derecho republicano la elaboración de códigos fue una de sus características, como la recopilación lo fue del derecho indiano. En efecto, la inquietud codificadora tanto sustantiva como adjetiva comienza en el Perú con la labor del contradictorio DeVidaurre y Encalada, cuyos extensos códigos penal, civil, de procedimientos y eclesiástico no tuvieron un final feliz. Primero, por el rechazo de los peruanos al Libertador De Bolívar en 1826, y, segundo, porque los generales Gamarra y De Santa Cruz pospusieron el valioso o cuestionado y hasta folclórico aporte del dialéctico jurista, según opiniones favorables o adversas a quien fue el primer presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, creada por De  Bolívar.

La Confederación Perú-boliviana propició para que De Santa Cruz impusiera los códigos bolivianos dentro de su política y administración integracionistas (1836-39). Ésta fue, entonces, una “concesión forzosa” y no una“recepción voluntaria”.

En concreto, la codificación peruana recién comienza después de la mitad del siglo XIX y consolidó la legislación intermedia producida en la ruptura entre la colonia y la Independencia, breve período que produjo el “mestizaje jurídico”, según Basadre Grohmann y que Ortiz Caballero llama “derecho de transición”. Así registramos los diversos códigos en las diferentes especialidades del derecho.

Empero, ¿qué influencia tuvo el Código francés o de Napoleón de 1804? Para unos, bastante, como el ilustre jurista José Antonio Barrenechea Morales (1829-1889). Para otros, muy poca o relativa, y, más bien, subrayaron la producción jurídica nacional en nuestro primer Código Civil de 1852. Lo cierto es que el brillante joven abogado e historiador Carlos Augusto Ramos Núñez hace precisiones muy interesantes sobre la recepción de este código, que fue paradigma de la codificación desde el siglo XIX hasta inicios del XX, en su sugestiva obra El Código Napoleónico y su recepción en América Latina (Lima,1997).

Entre otros códigos peruanos que nuestra historia jurídica registra, tenemos los códigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales civiles de 1852, 1912 y 1993. Los códigos penales de 1863, 1924 y 1991. Los procesales penales de 1863, 1920, 1940, 1991 y 2004. Así también, el de ejecución penal de 1991, los códigos de Comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario,  del Niño y Adolescente, hasta el último promulgado en el país bajo la denominación de Procesal Constitucional de 2004.

Los diversos códigos han creado y recreado instituciones jurídicas y anulado otras, y, obviamente, motivaron oportunos y sesudos comentarios a favor y en contra, tanto de las instituciones como de los autores y gestores de las mismas.

La Historia del derecho civil peruano, siglos XIX y XX ha sido tratada in extenso por el mismo Ramos Núñez, en una voluminosa como ambiciosa obra en seis tomos.  Sin duda, es un trabajo de gran aliento y, por lo tanto, merece nuestro mayor reconocimiento y apoyo.

Fueron abogados Toribio Rodríguez de Mendoza Collantes, José Faustino Sánchez-Carrión Rodríguez, Francisco de Paula González-Vigil Yáñez, Bartolomé Herrera Vélez, José Gálvez Barrenechea, Raúl Porras Barrenechea y Luis Alberto Sánchez Sánchez, entre otros.

Ilustres Juristas

La historia del derecho peruano republicano debe registrar a los más conspicuos juristas de las diferentes ramas del derecho. En consecuencia, en esta larga relación no pueden faltar Toribio Rodríguez de Mendoza Collantes (V. JurídicaN°79, del 31-01-06), José Faustino Sánchez-Carrión Rodríguez (V. JurídicaN°82, del 21-02-06), Francisco Javier Mariátegui y Tellería (V. JurídicaN°88, del 04-04-06), Francisco Xavier de Luna Pizarro Pacheco (V. JurídicaN°83, del 28-02-06), Manuel Pérez de Tudela Vílches, Justo Figuerola Estrada, Francisco de Paula González-Vigil Yáñez (V. JurídicaN°148, del 29-05-07), Toribio Pacheco y Rivero, Carlos Arenas Loayza, Francisco García-Calderón Landa (V. JurídicaN°73, del22-11-05), José Antonio Barrenechea Morales, Ricardo Ortiz de Zevallos y Vidaurre, Cesáreo Chacaltana Reyes, Florencio Samanamú, Miguel Ángel de la Lama, José Gabriel Gálvez Egúsquiza (V. JurídicaN°74, del 29-11-05), Bartolomé Herrera Vélez (V. JurídicaN°80, del 07-02-06), Pedro Alejandrino del Solar Gaváz, Luis FelipeVillarán Angulo, Luciano Benjamín Cisneros, Manuel Pablo Olaechea y Guerrero, Juan José Calle, Manuel Augusto Olaechea y Olaechea, Alfredo Solf y Muro, Ángel Gustavo Cornejo, Emilio Agustín del Solar y Mendiburu, Manuel Vicente Villarán Godoy, Luis Echecopar, Jorge Eugenio Castañeda, José León Barandiarán (V. JurídicaN°72, del 15-11-05), Víctor Manuel Maúrtua, Amador Felipe del Solar Cárdenas, José Matías Manzanilla Barrientos, Mariano Hilario Cornejo Zenteno, Víctor Andrés Belaúnde Diez Canseco, Anselmo V. Barreto León, Vicente Noriega del Águila, José Gálvez Barrenechea, Manuel G. Abastos, Raúl Porras Barrenechea, Luis Alberto Sánchez Sánchez, Carlos Zavala Loayza, Domingo García Rada, Raúl Ferrero Rebagliati, Manuel Belaunde Guinassi, Mario Alzamora Valdez, Carlos Fernández Sessarego, Max Arias-Schreiber Pezet, Juan Vicente Ugarte del Pino, Felipe Osterling Parodi, Fernando Vidal Ramírez, Pedro Patrón Faura, Ricardo Váscones Vega, Héctor Cornejo Chávez, Luis Bramont Arias, Raúl Peña Cabrera, Jorge Avendaño Valdez, Valentín Paniagua Corazao (V.JurídicaN°118, del 31-10-06), Mario Martín Pasco Cosmópolis, Ricardo Beaumont Callirgos, Domingo García Belaunde, Raúl Ferrero Costa, Ulises Montoya Alberti, Juan Federico Monroy Gálvez (Pisco, Ica, 06-02-1950. V. JurídicaN°90, del 18-04-06), César Eugenio San Martín Castro, Enrique Bernales Ballesteros, Víctor Cubas Villanueva, Luis Romero Zavala, Raúl ValdezRoca, Humberto Medrano, Luis Roy Freyre, Javier Valle-Riestra González-Olaechea, Francisco Távara Córdova, César Landa Arroyo, Luis Arbulú Alva, Alan García Pérez, Jorge Del Castillo Gálvez, Luis Gonzales-Posada Eyzaguirre, Alberto Borea Odría, Raúl Lozano Merino, José F. Palomino Manchego, Carlos Augusto Ramos Núñez, Robinson Gonzales Campos y Nelson Ramírez Jiménez, entre otros.