Delitos informáticos, mitos y verdades de la novísima legislación

Tomado de la Revista Jurídica

Transcrito por Karin Vigo

“La crítica más seria contra la ley es la que apunta a que la norma es inconstitucional, pues vulnera la libertad de prensa y de expresión (...) Cabe aclarar que la norma no penaliza la difusión y/o publicación de comunicaciones obtenidas mediante interceptación telefónica o de otros datos.”

Con más críticas que halagos, recientemente entró en vigencia la novísima ley de delitos informáticos. Una ley que, empezando por lo positivo, habría que reconocerle el hecho de que reúne en un solo cuerpo normativo todas las conductas delictivas que, según el legislador, pueden ser cometidas por medio de la utilización de sistemas informáticos o

tecnológicos (al menos hasta el día de hoy).

■ Dicho esto, cabe resaltar que previamente a la promulgación de esta ley ya existían en el Código Penal cuatro artículos (207-A, 207-B, 207-C y 207-D) que regulaban varias de las conductas que son recogidas como punibles en la ley que es ahora materia de comentario y vale decir también que se hacía con una tipificación muy similar a la utilizada en la novísima Ley de Delitos Informáticos, por lo que no deja de sorprender la ola de críticas que la norma ha recibido.

■ Igualmente ya estaban contempladas otras figuras delictivas como la de la discriminación o la pornografía infantil, en las cuales la única modificación sustancial que se ha realizado es considerar como agravante el hecho de que la conducta se realice por medio de tecnologías de la información o de la comunicación, lo cual tampoco ha estado exento de críticas por cierto.

■ Se ha dicho que la norma es inconstitucional, pues restringiría la libertad de prensa y la libertad de expresión. Se ha tildado a la norma de "ley mordaza", pues se afirma que se busca penar a los medios de comunicación que publiquen información que haya sido obtenida mediante la interceptación telefónica o informática. Se ha dicho también que la tipificación de algunos delitos es tan vaga que puede permitir a jueces y fiscales poder considerar casi cualquier acción como delictiva.

Vicios Imputados

■ En las siguientes líneas analizaremos cada una de estas críticas con el fin de verificar si efectivamente la norma sufre de todo los vicios que le han imputado; sin embargo, y de manera previa, me parece importante referirme a una crítica que se viene repitiendo en distintos medios de comunicación. Según esta, la norma bajo análisis resultaría sumamente amplia –y por ende, potencialmente peligrosa– ya que en varios de sus artículos no se hace mención a que las conductas sancionadas se tengan que realizar de manera "intencional" o dolosa.

■ Empero, dicha preocupación es infundada, ya que, de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal: "Las penas establecidas en la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa", y a párrafo seguido el citado artículo establece que "el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley". Con ello, queda claro que si la norma no señala si la infracción o conducta es culposa, se entiende que esta es de comisión dolosa, pues las infracciones culposas deben estar previstas expresamente (sistema de numerus clausus). De allí que sea posible concluir que las conductas sancionadas en la reciente ley deben ser cometidas, necesariamente, a título doloso.

■ Salvado este punto, la crítica más seria contra la ley es la que apunta a que la norma es inconstitucional, pues vulnera la libertad de prensa y de expresión. Así, se ha afirmado que la norma es una suerte de ley mordaza y que entre otras cosas busca impedir que los medios de comunicación puedan publicar información o comunicaciones que hayan sido obtenidas por medio de interceptación telefónica o de datos y, sin embargo, no se encuentra en la ley disposición alguna que así lo señale, por lo que cabe aclarar que la norma no penaliza la difusión y/o publicación de comunicaciones obtenidas mediante interceptación telefónica o de otros datos.

“Queda claro que si la norma no señala si la infracción o conducta es culposa, se entiende que esta es de comisión dolosa, pues las infracciones culposas deben estar previstas expresamente (sistema de numerus clausus).

De allí que sea posible concluir que las conductas sancionadas en la reciente ley deben ser cometidas, necesariamente a título doloso.”

El engaño

■ En cuanto al artículo 8 de la ley que tipifica el fraude informático, consideramos que pudo incluirse en la tipificación la utilización del engaño por parte del agente como un medio para la comisión del delito (tal como lo considera el tipo base de estafa en el Código Penal).

■ No encontramos ninguna justificación para que un fraude, en el que no medie la utilización de un medio informático, se requiera como elemento constitutivo del delito la presencia del engaño en la realización de la conducta realizada por el agente, y no sea así en uno en el que sí se utilice un medio informático. Consideramos que en aras de la coherencia de nuestra normatividad penal debió de seguirse el mismo criterio.

Información confidencial y secreta

■ La norma evidencia, además, la falta de uniformidad de criterios en lo que respecta a qué información es considerada o clasificada como secreta, reservada o confidencial. Aunque pensamos que ese hecho sí debe de ser considerado un agravante al tipo base, no es menos cierto que en nuestra legislación existen distintos parámetros para medir qué es considerado información secreta, confidencial o reservada.

■ Así, por ejemplo, la Ley de Tansparencia y acceso a la información pública prevé una definición de lo que se considera información secreta, mas no de lo que se considera información reservada o confidencial. Por otro lado, existen diversas normas de carácter sectorial que señalan lo que es considerado como información confidencial.

■ En este punto sí consideramos que la norma debió precisar cuál será el criterio que ha de utilizarse para cada una de esas calificaciones, o en todo caso tenía definirlos expresamente, tal como sí realizó con las terminologías de "sistema informático" y "datos informáticos", lo que habría permitido zanjar de plano cualquier duda o interpretación.

Críticas Infundadas

■ Debe pues diferenciarse entre el acto ilícito de interceptación telefónica o interceptación de datos (según sea el caso) que sí es penado por la ley y la eventual publicación de dicha información que no lo es, por lo que consideramos que dichas críticas son absolutamente infundadas.

■ Así, en el artículo 7 de la ley y en la cuarta disposición complementaria y modificatoria de la misma, mediante la cual se modifica el artículo 162 del Código Penal, no existe mención alguna a que el acto de publicar la información obtenida de manera ilícita es considerado una conducta ilícita. No nos queda más que ratificar que en nuestra opinión no existe en toda la ley una sola mención que pueda afectar la libertad de prensa o de expresión.

■ No obstante, y justamente en los dos artículos que acabamos de mencionar, sí encontramos una señal de alerta que creemos oportuno mencionar. Ambos artículos han incluido como agravante de la conducta típica el hecho de que el delito recaiga sobre información secreta, reservada o confidencial o cuando la conducta comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacional. Este es un punto que sí nos causa algún nivel de preocupación, ya que, por ejemplo, el determinar si una conducta compromete o no la seguridad, defensa o soberanía nacional es una decisión que en la práctica recaerá en el análisis subjetivo que el fiscal y el Juez realicen al momento en que el caso se encuentre en investigación, y eso podría derivar en excesos interpretativos. Así, por ejemplo, nos preguntamos qué sucediera si la cuenta del correo personal del ministro de Defensa fuera interceptada o "hackeada" o si alguien lograra intervenir su teléfono celular privado (de hecho, algo similar sucedió recientemente) y producto de dichas intervenciones el agente que realizó la intervención logró obtener información de la esfera privada del señor ministro o incluso información relacionada de alguna manera con su despacho ministerial (digamos, por ejemplo, relativa a la organización de algún evento o ceremonia), pero en ningún caso información sensible. Esta conducta que de por sí es delictiva (la interceptación de datos o telefónica) debería de ser a criterio del suscrito sancionada con el tipo base de los artículos antes citados y de ninguna manera con la agravante, puesto que, de hecho, la información que el agente ilegalmente pudo obtener no comprometía a la defensa, seguridad o soberanía nacional.

■ Sin embargo, no resulta descabellado pensar que algún fiscal o juez, con una interpretación un tanto más rígida que la del suscrito, podría considerar que el mero hecho de interceptar las comunicaciones de un ministro de Defensa ya de por sí afecta la defensa, seguridad y soberanía nacionales, lo que en la práctica haría afrontar al agente que cometió el delito hasta 10 años de prisión efectiva en vez de un máximo de 6 años de pena privativa de libertad.

■ Por último, y volviendo a nuestro comentario inicial, esta es una norma perfectible y bien haría el legislador en perfeccionarla. Por lo demás, la norma nos parece que nace de la imperiosa necesidad del Estado de ponerle coto a una serie de prácticas ilegales que con el avance de la tecnología se venían ya presentando y afectando gravemente a la sociedad, que en algunos casos no se encontraba en condiciones de perseguir y sancionar adecuadamente estos actos delictivos por falta de una normativa específica. En todo caso, estando la norma como está al día de hoy, queda solo esperar que nuestros magistrados opten por la interpretación más restrictiva de los tipos, ya que eso se le debe exigir al Estado con respecto al Derecho Penal en un estado de derecho. Esperamos que así sea. ◆