Derecho a la protección de la familia

Tomado de la Revista Jurídica

Transcrito por Karin Vigo

“Es tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares.”

El interés Superior del Niño y la Jurisprudencia Argentina

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte), hace casi un año, expidió sentencia en el proceso sometido a su jurisdicción por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión), en el caso Fornerón e hija en contra de la República Argentina. En efecto, la Comisión sometió el referido caso a la Corte, debido al incumplimiento de sus recomendaciones por parte de dicho Estado y a la consecuente necesidad de obtener justicia y protección efectiva de los derechos involucrados en el caso, como a la protección de la familia y del interés superior de la niña; así como la necesidad de que este Estado modifique su ordenamiento jurídico en materia de venta de niños y repare de manera integral las violaciones a los derechos humanos en dicho caso.

■ Corresponde señalar, muy brevemente, que el caso se relaciona con la violación del derecho a la protección a la familia del señor Fornerón y de su hija biológica. Fluye de los hechos que la niña fue entregada por su madre en guarda preadoptiva (en el caso de nuestro país, previo a la declaración de abandono) a un matrimonio, sin el conocimiento ni el consentimiento del padre biológico, quien no tenía acceso a la niña y el Estado Argentino no ordenó ni implementó un régimen de visitas a pesar de las múltiples solicitudes realizadas por el señor Fornerón, a lo largo de

más de diez años del proceso a la luz y amparo de la legislación interna. La Comisión consideró que el paso del tiempo fue especialmente relevante en la determinación de la situación jurídica de la niña y de su padre, puesto que las autoridades judiciales establecieron la adopción simple de la niña a favor del matrimonio guardador, justificado en la relación que ya se había desarrollado en el transcurso del tiempo. Es decir, la demora injustificada en los procedimientos se convirtió finalmente en la razón para desconocer los derechos del padre.

■ En el presente artículo abordaremos dos temas sobre los cuales se pronuncia la Corte: (1) El derecho a la protección a la familia y (2) el interés superior del niño; dejándose para otra oportunidad el tema del derecho de acceso a la justicia, en el extremo que corresponde al plazo razonable en el cual se debe determinar los derechos de la persona.

Corpus Juris Internacional

■ En el primer caso, la Corte señala que el derecho a la protección a la familia debe ser interpretado a la luz del corpus juris internacional de protección de los niños y niñas. Refiere que los menores de edad son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana (Pacto de San José), en tanto son seres humanos y sujetos de derecho; y que además cuentan con medidas especiales de protección previstas en la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. De esa forma, indica que la adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquel pertenece, y haciendo referencia la Opinión Consultiva 17/02, señaló que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, así como el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos que constituye un elemento fundamental en la vida de familia, por lo que en ese sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal[1].

■ Sobre lo expresado, tenemos que ello debe ser atendido por quienes administran justicia en procesos de abandono de niños [2], aunque también resulta aplicable en los procesos de tenencia y custodia, así como, en el de régimen de visitas, es decir, en aquellos procesos en general en que están involucrados los derechos de los niños, y requieren de la adopción de medidas especiales de protección. Siendo que dicha labor corresponde tanto al Estado, como a la familia, comunidad y sociedad [3], en concordancia con la Declaración de los Derechos del Niño; la Convención sobre los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Protocolo de San Salvador y nuestra Constitución, cuando señala que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente y a la familia.

■ Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional (TC) indica que: "El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar" [4]. Esa formación integral se refiere a que el menor está en plena etapa de desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social. El colegiado peruano también se ha pronunciado sobre la relevancia que reviste para un Estado y su colectividad (por intermedio de instituciones particulares, por ejemplo), el proteger a la infancia, más aún, si está en situación de abandono, tal como lo expresa la STC Nº 0298-1996-AA.

Dignidad del Ser Humano

■ Sobre el interés superior del niño, la Corte Interamericana señala que dicho principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar su desarrollo, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades; por lo que, en ese sentido, para asegurar en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, la Convención sobre los Derechos del Niño fija que este requiere "cuidados especiales", y la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección". Con relación al principio en estudio, el TC ha señalado: "el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no solo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su derechos fundamentales"[5].

■ El niño al requerir de cuidados especiales o medidas de protección, el TC sostiene que el interés superior del niño: "no es sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone al razonamiento jurídico la valoración de una causa en la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que, entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo el umbral de los criterios pro homine y favor debilis" [6], sin embargo, la protección especial requiere también que los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en discusión el ejercicio de determinados derechos del niño, estén dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos sustantivos y/o aspectos procesales [7].

■ También ante el conflicto o colisión de intereses, el interés superior del niño debe ser preferido, así lo ha señalado el TC en el Fundamento 13 de la STC Nº 2079-2009-PHC/TC.

Responsabilidad frente al abandono

■ El Tribunal Constitucional peruano, en la STC Nº 0298-1996-AA, señaló que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente en una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado.

■ No es posible, agrega, que un Estado proclame la seguridad ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. "Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto". En consecuencia, es tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares. Tampoco, añade, debe ignorarse que la razón de ser de los gobiernos municipales, estriba en la necesidad de reconducir los problemas internos de cada provincia o distrito hacia la búsqueda de las mejores y más óptimas soluciones, mas no en la adopción facilista de decisiones que lo único que grafican es apresuramiento y carencia de sensibilidad social.

Cuidado y Custodia de Menores

■ Sobre el interés superior del niño en los casos de cuidado y custodia de menores de edad, la Corte señala en la sentencia del Caso Fornerón versus Argentina, que se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de familia [8].

■ Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado la necesidad de un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, para que se pueda dar una convivencia entre padres e hijos, tal como lo desarrolla en el Fundamento 15 de la STC Nº 1817-2009-PHC/TC.

■ De todo lo expuesto, podemos concluir que el interés superior del niño es el principio regulador de la normativa internacional de los derechos del niño y que interactúa y respalda al principio de protección del niño, y que ambos se encuentran reconocidos implícitamente en nuestra Constitución en el art. 4; el primero implica la plena satisfacción de los derechos fundamentales del niño, y el segundo se justifica en tanto el niño está en plena etapa de desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social.

Doctrina integral

Nuestro TC, citando a GARCÍA MÉNDEZ, ha señalado que son elementos principales de una doctrina integral del niño los siguientes:

■ La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados ratificados por el Perú.

■ La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia.

■ Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que están en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.

■ El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de 18 años (de acuerdo con el Art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal.

■ Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo "el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia". En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad, pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución[9].◆

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[1] Fundamentos 45 al 47 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fornerón versus Argentina del 27 de abril del 2012;

[2] Siguiendo lo señalado por el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. En el caso de nuestro país, conforme al artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad;

[3] Tal como lo ha señalado la STC Nº 02132-2008-AA de fecha 9 de mayo del 2011, en el fundamento 11. "El hecho de que un niño o una niña tengan un padre, madre o responsable de su tutela, no implica en modo alguno que la protección de su dignidad o su desarrollo físico, psíquico o social se vean supeditados a la voluntad de tales personas adultas", pues la protección del niño, niña o adolescente, le corresponden también al Estado, a la comunidad y a la sociedad a la que pertenece;

[4] Fundamento 35 de la STC Nº 3330-2004-AA de fecha 11 de julio del 2005;

[5] Fundamento 15 de la STC Nº 02132-2008-PA/TC de 9 de mayo del 2011;

[6] Fundamento 30- b de la STC Nº 00012-2010-AI del 11 de noviembre del 2011;

[7] En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en el fundamento 8 de la STC Nº 0052-2004-AA/TC de 1º de setiembre del 2014 y en esa línea de pensamiento, se tiene que en el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes se señala que, el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y los adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos;

[8] Fundamentos 49 y 50 de la Sentencia de la Corte Interamericana. Caso Fornerón versus Argentina;

[9] Fundamento 10 de la STC Nº 3247-2008-HC, de fecha 14 de agosto del 2008.