Tomado de la Revista Jurídica del Diario el Peruano
Por Esteban carbonell Obrien
El tema de cláusulas abusivas hoy en el
mundo entero ha tomado gran importancia. Es de mucha
<Consumidor
En la economía, el
consumidor final o también llamado usuario final, se define como la persona que
realmente utiliza un producto o servicio, pero no necesariamente lo consume.
Para el Derecho, el término consumidor
quiere indicar que no se está hablando de un revendedor del producto, sino de la
última persona que lo va a poseer. Mientras que, en materia tributaria, el
consumidor final es quien habrá de soportar el gravamen del impuesto al valor
agregado o impuesto sobre el valor añadido. Debido a que este es un tributo de
traslación, cuyo hecho imponible es el consumo.[1]
Según el Código de Protección y Defensa
del Consumidor, son consumidores o usuarios las personas naturales o jurídicas
que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o
servicios materiales e inmateriales, beneficio propio o de su grupo familiar o
social, actuando así en el ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional. No se considera consumidor para efectos de este código a quien
adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado
para los fines de su actividad como proveedor.
En caso de duda sobre el destino final de
determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo
adquiere, usa o disfruta.
El Tribunal Constitucional también se pronunció
sobre este tema dejando claro quién era consumidor como precedente en caso de
duda razonable por parte de los magistrados. Definiéndolo como “el consumidor
–o usuario – es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico
satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la
utilización de una gama de productos y servicios”[2].
<Proveedor
Es otra de las partes importantes en el
derecho de protección al consumidor. Es definido en el Código de Protección y
Defensa del Consumidor, según el cual son proveedores “las personas naturales o
jurídicas, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican,
elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan,
expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los
consumidores [3].
En forma aclarativa, y no de limitación, se consideran proveedores a:
■ Distribuidoras o
comerciantes.- Las personas naturales o jurídicas que venden o proveen de
otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados finalmente
a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos
abiertos al público.
■ Productores o fabricantes.-
Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o transforman
bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores.
■ Importadoras.- Las
personas naturales o jurídicas que importen productos para su venta o provisión
en otra forma en el territorio nacional.
■ Prestadoras.- Las personas naturales o jurídicas que presten servicios a los
consumidores.
<Preocupación por el
consumidor
Las primeras políticas legislativas
orientadas a proteger al consumidor provienen de Suiza, Inglaterra, Dinamarca y
Suecia –que creó la fiura del Ombudsman del Consumidor−, entre otros. Va de
suyo que la tutela del consumidor también encuentra recepción constitucional,
sirviendo de ejemplo, a mero título enumerativo, las constituciones de Portugal
y de España (…) La legislación europea y luego la Comunidad Europea han sido
pródigas en fijar normas de conducta y atribuir responsabilidades por la
calidad de los productos y servicios, por la transparencia en las operaciones y
en el óptimo funcionamiento de los mercados[4].
Circunscribiéndonos en el derecho latinoamericano,
vemos que el derecho del consumidor se ha desarrollado a nivel constitucional.
La Carta Magna de 1993 del Perú, en su
artículo 65 prescribe: “El Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo
vela, en particular, por la salud y seguridad de la población”.
<Prevención del abuso
Los Estados, hoy en nuestros tiempos,
creen que hay una relevancia en las relaciones de consumo; por ello, es
importante proteger a la ciudadanía en su faceta de consumidor y por la
evidente desventaja que tiene con el proveedor. Por esto se desprende la importancia
de que esté plasmado en la Constitución −que es el marco jurídico general para
el nacimiento de una ley− para la prevención del abuso de la empresas sobre el
consumidor. Si bien es cierto, nuestra Constitución protege al consumidor,
controlando más a la empresa privada, mas no tiene mucha vigilancia con
referencia a la empresa pública o las instituciones u órganos públicos que
ofrecen servicios. Nosotros
−consumidores y usuarios− no solo tenemos una relación de consumo con
los privados, sino también con el Estado y en muchas ocasiones hemos sufrido un
maltrato o un ineficiente servicio, y en muchos casos no podemos hacer
absolutamente nada. Por esta razón, creo que recién se está desarrollando el
derecho de consumidor en nuestro país y estamos en proceso de evolución que aún
está en gestación, ya que apenas hace unas décadas se ha implementado este tipo
de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.
La doctrina nacional ha tratado de
estudiar este tema, ya que es un problema renuente hoy en día. En su mayoría,
los autores justifican la regulación y proscripción de las cláusulas abusivas
sobre la base de que el empresario posee mayor información y claramente se
refleja e la realidad, ya que ellos son los que redactan el contrato y muchas
veces generan las cláusulas abusivas que afectan la buena fe del consumidor.
El Estado debería combatir los
oligopolios atrayendo más inversión, ya que este solo tiene un rol subsidiario.
La misma Constitución nos refleja que tenemos un sistema liberal con
intervención del Estado −aunque mínima y se da cuando no haya un privado que
ofrezca el servicio y/o producto o para regular el mercado−, por ello la
función del Estado debe dirigirse no solo a reglamentar, sino también a
fomentar una cultura económica que garantice la libertad de elección e
igualdad.
Haciendo un breve paréntesis para comprender
mejor lo antes tratado. Debemos entender y saber diferenciar los tipos de
contratos que el Código de Protección al Consumidor hace referencia, las
cláusulas abusivas y cláusulas generales de contratación, que es el instrumento
práctico que se realiza como herramienta de dominación empresarial y por el
cual se justifica la protección al consumidor. El Código del Consumidor no lo
deja muy claro y a veces el consumidor no sabe cuál es cuál. Para entender
mejor la idea recurriremos a las definiciones por partes. Así, la cláusula es
una condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad
de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser
abusiva. La cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena
fe, causa detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado
de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición
general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe
negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos por adhesión. Y
las condiciones generales son las cláusulas predispuestas cuya incorporación al
contrato sean impuestas por una de las partes, con dependencia de la autoría
material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de
cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactada con la finalidad de
ser incorporadas a una pluralidad de contratos[5].
En la actualidad, el acto abusivo asume
diversas facetas que son desplegadas por las empresas con la finalidad de
captar una mayor porción del mercado, una de ellas son las prácticas abusivas
la las que podemos entender como género, mientras que las cláusulas contractuales
abusivas constituyen una subespecie de ellas [6].
El abuso implica el uso irregular, aludiendo a un acto que excede los límites
de la normalidad, regular, indicando a un acto que excede los límites de la
normalidad, regularidad, buena fe, contrariando la nalidad y función social (…)[7].
Creemos que podemos ampliar este concepto
a partir de considerar que no solo se incluyen las prácticas de
comercialización, sino que también debemos hablar de todas las “prácticas
empresariales” como las de costos, reclamos, etc., ya que no podemos soslayar
que las prácticas abusivas, así como las cláusulas abusivas tienen por objeto
la maximización de la tasa de beneficio o ganancia sin causa empresarial, y
vulneran la equidad económica, que es un principio general de la contratación
introducido por el artículo 954 del Código Civil [8].
Nuestro Código de Protección al
Consumidor no prevé expresamente una parte especial destinada a las
infracciones penales; es evidente que nos falta insertar un capítulo, por la
trascendencia de los bienes afectados que forman parte de la relajación como
personas −salud, seguridad, interés económicos−; por ello, merecen una
expansión a la parte del derecho penal.
<Protección
Entendido las figuras jurídicas expuestas
por el Código del Protección al Consumidor, que son las causas generadoras del
perjuicio del consumidor (cláusulas abusivas y cláusulas generales). Vamos a
ver las formas de prevenir y controlar el uso de las cláusulas abusivas en los
contratos predispuestos. Iniciemos por la protección autónoma, que es el
remedio contra cláusulas abusivas que emana del ejercicio de la autonomía
privada de los propios contratantes, pues son ellos los que deciden si
contratan o no en determinadas condiciones, si bien es cierto nadie está obligado
a someterse a un contrato, en muchos casos las personas (consumidores y
usuarios) están en la necesidad de aceptar dicho contrato por urgencia o la
falta de más proveedores del mismo bien o servicio.
Por ejemplo, en los servicios de
transporte, cuando una persona tiene la necesidad de viajar a otro lugar por
una necesidad urgente (las múltiples que tenga: trabajo, salud, etc.); por lo
tanto, el consumidor −en este caso− está condicionado a someterse a las reglas
de la empresa que va a brindarle el servicio de transporte. Este mecanismo se
manifiesta cuando las personas actúan de manera colectiva en la conformación de
asociaciones de consumidores o usuarios[9].
Desde este presupuesto un consumidor informado decidirá contratar con los
empresarios o predisponentes que les ofrezcan mejores condiciones negociables y
dejará de adquirir los bienes o servicios en establecimientos o empresas que
incorporen cláusulas leoninas que los perjudiquen [10].◗
[1] Cláusulas Generales de Contratación en el Perú y su relación con
el Estado de desprotección de los derechos del consumidor. Véase: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache%3Ahttp%3A%2F%2Fcybertesis.unmsm.edu.pe%2Fbitstream%2Fcybertesis%2F1185%2F1%2FCordova_cy.pdf
. Págs. 37, 38 y 39
[2] STC 0008-2003-AI/TC, FJ 28.
[3] Ley N° 29571. Artículo IV, inciso 2.
[4] Ley de Defensa al Consumidor, Legislación comentada. Graciela G.
Pinese- Pablo S. Corbalán. Ley 24.240
modicada por las leyes 24.568; 24,999; 26,361. Pág.33.
[6] CNCiv., sala A, 23/3/2005, “Escurra Cáceres, Máxima E. c. Empresa
Distribuidora Sur S.A”. LA LEY, 2005-C, 776,5-029. “Es procedente el reclamo a
título de daño moral formulado por el usuario de un servicio público cuyo
concesionario incluyó en la pertinente factura, durante varios meses y pese a
una resolución sancionatoria del ente regulador que declaro inadmisible tal
proceder, el pago de un rubro en discusión y de dudoso valor, ya que según el
curso normal de los acontecimientos y conocimientos del hombre medio el actor
debió verse obligado en cada oportunidad a concurrir a la sede de la empresa
concesionaria y efectuar el reclamo del caso a n de evitar el corte del
suministro, conducta arbitraria y de mala fe que se tradujo en el maltrato y la
indiferencia hacia el reclamante”
[7] CNCom. Sala A, 30/08/200, “Podestá, Pedro Miguel c. Banco del
Buen Ayre S.A. s/ordinario”, El Dial. “Con independencia de las gravosas
consecuencias patrimoniales que resultan
de las tasas de interés variable, unilateralmente liquidas, resulta intolerable
por ilícito y abusivo el procedimiento observado por el banco, consistente en
mantener el saldo deudor, proveniente de un adelanto transitorio, en la cuenta
corriente del cliente como un crédito que devenga ilimitadamente los interés
moratorios y punitorios que le place aplicar, los cargos, comisiones y
capitalizaciones y demás rubros hasta que se avino a concluir el contrato,
cerrar la cuenta y poner n tal situación; pues ello exorbita el legítimo
interés del acreedor en obtener el cumplimiento de la obligación dineraria y el
resarcimiento del daño moratorio, e importa un indebido aprovechamiento de la
situación del deudor, al persistir en una práctica deshonesta, inmoral y lesiva
al solo efecto de incrementar mensual y desproporcionadamente el saldo deudor,
sin correlación alguna con el reproche que merece la negligencia inicial del
cliente en el control del movimiento de su cuenta, ni con la mora incurrida en
el pago de la prestación; generando esa objetiva desproporción de la pena una
presunción juris tamtum del abusivo aprovechamiento por parte del acreedor
(CCiv:954), que hacen procedente la reducción de los intereses excesivos
liquidados a sus justos límites, con la consiguiente rectificación del saldo
deudor de la cuenta corriente”
[8] Manual de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Carlos A.
Ghersi y Cecilia Weingarten. Pág. 197
[9] Código de Protección al Consumidor. Ley 29571. Art. 153
[10] Las cláusulas generales de contratación en el Perú y su relación
con el estado de desprotección de los derechos de los consumidores. Pág. 242.
Véase: http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/1185/1/Cordova_cy.pdf
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