Conflictos mineros, resultado de desconfianza y de interés político.

Conflictos mineros afectan la gobernabilidad del país y requieren ser resueltos.  Entre ellos, merece mención aparte, el paro de las organizaciones sociales de Cajamarca, en contra del proyecto minero en Celendin, a modo de ver, de un reciente artículo presentado en el boletín de noticias de la ONG Ser, tiene un contexto más político que ambiental.

Actores visibles

En el proyecto Conga, en Cajamarca, es preciso notar que las acciones de protesta contra este importante proyecto se han llevado a cabo por organizaciones de base de Cajamarca. Entre las cabezas visibles, figuran conocidos políticos representantes de grupos minoritarios en Cajamarca, como Marco Arana, conocido ex sacerdote, ambientalista y representante del Movimiento Tierra y Libertad quien acaba de declarar sus explicaciones de porque el proyecto Conga es inviable, de Gregorio Santos, rondero, hoy presidente regional, representante del Movimiento Patria Roja, quien también se ha ratificado en la inviabilidad del proyecto y de un sector de personas que se autoproclama nacionalista, parte del partido de gobierno, quienes a través de organismos locales como el Frente de Defensa, SUTEC, CGTP, entre otras, habrían llevado a cabo las acciones de protesta y hechos de violencia de octubre y noviembre. 

En las mismas palabras del gobernador de Cajamarca, Ever Hernandez, nacionalista, refiere que las relaciones de la empresa minera con la población no han sido buenas.  Y ha adelantado opinión: “Tenemos toda la intención de encontrar una solución armónica. Conga fue aprobado en el año 2010 en el gobierno de Alan García que a pesar de las deficiencias aprobó el Estudio de Impacto Ambiental, por eso, pedir que se revise no quita nada”, dijo.

En Celendin, existen opiniones divididas, entre las comunidades en el área del proyecto (favorecidas por estar en la zona de influencia del proyecto)  y comunidades fuera del área del proyecto (que creen verán afectados sus intereses), lo que conlleva a un enfrentamiento entre lideres y población, alcaldes y comunidades, estos últimos quienes tienen a su favor sectores de la población en apoyo y otros en rechazo.

Los resultados de este conflicto al igual que otros son…

• Toma (cierre) de carreteras y huelgas (claro mecanismo de chantaje).
• Destrucción de propiedad privada y pública.
• Demandas para que se retiren las acusaciones por destrucción de propiedad
• Tratar de agregar “pedidos adicionales” a la empresa como parte de las negociaciones
• Perdidas Económicas por cada día de paro, que afectan al sector privado y público.  
• Surgimiento de nuevos actores oportunistas políticos y
• Tratamiento del conflicto de manera desordenada.

Las primeras respuestas…

El  premier Salomón Lerner Ghitis ha declarado que lamenta que grupos minoritarios promuevan la violencia y busquen crear el caos, que existe voluntad de dialogo con las autoridades  y alerta que no se permitirá ni caos ni desorden.

Según antropólogo Julio Cotler, la desconfianza interpersonal y entre instituciones es muy elevada, los campesinos no se resisten a la modernidad, y no desean que las grandes empresas los atemoricen o afecten sus condiciones de vida, agrega que hay lideres ambientalistas y otros oportunistas políticos que surgen entre las protestas.

Comentarios

• La información, desinformación y confusión propalada de este conflicto no es clara.  Obedece a diversas fuentes. Esto se debe a que hay diversos intereses en juego
• Es necesario definir los actores y las áreas, cuales son las poblaciones influenciadas y que áreas son,  si los actores visibles en el conflicto tienen un discurso que representa a estas poblaciones.
• El proceso se halla en punto donde se debería haber identificado con claridad los estándares ambientales del proyecto, entonces cual es el sustento de las objeciones presentadas.
• Es necesario eliminar la desconfianza. Establecer los mecanismos y respuestas necesarias a la solución.
• Es necesario establecer y respetar un “proceso marco” de proyectos. Las autoridades deben intervenir en las etapas correspondientes y si hay nuevas autoridades, estas no deberían promover intervenciones que son materia pasada o que no se trabajaron en su momento.  En Cajamarca, es conocido que un mayor porcentaje de presupuesto se revierte y no se emplea por incapacidad de gestión de las autoridades.
• Es necesario establecer correctamente la moraleja del nacionalismo el hecho de que muchos partan “con” el nacionalismo no significa que todas partan “al” nacionalismo. Se incorporan, por si pueden salvar privilegios, poniéndose bajo alguna sombra protectora. Luego, se van quedando en el camino, más o menos pronto, más o menos tarde y, cuando no, complotan y traicionan.

Esperemos que en el caso del conflicto contra el proyecto de Celendin en Cajamarca, los grupos en oposición den un “paso al costado” significativo.

El arbitraje y la negociación colectiva

La utilización del arbitraje en negociaciones colectivas siempre es un tema que ha concitado la atención de los especialistas y de quienes, en su día a día, están involucrados en este tema sindical, al ser particularmente sensible para algunos sectores económicos. Sobre el particular, se han emitido dos disposiciones que traen novedades muy interesantes. Nos referimos al DS N° 014-2011-TR y la RM N° 284-2011-TR, ambas normas dictadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

Arbitraje Potestativo

Al respecto, debemos señalar previamente que, de acuerdo al artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (DS Nº 010-2003-TR), para entablar una negociación colectiva entre un empleador o varios empleadores y una organización o varias organizaciones sindicales, de no existir una convención colectiva anterior, las partes deciden en qué nivel se iniciará la primera negociación (empresa o rama de actividad). A falta de acuerdo, se agrega en el citado artículo, la negociación será a nivel de empresa. De otro lado, en el artículo 61 de la misma norma, se dispone que, de no haberse llegado a un acuerdo en la negociación colectiva o, posteriormente, en conciliación, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) en una sentencia emitida en agosto de 2009, consideró que en el artículo 45 del TUO LRCT, la parte en que se dispone que, ante la falta de acuerdo entre las partes, el nivel de la negociación es el de empresa, es inconstitucional. Así, el máximo órgano jurisdiccional precisó que en dicho supuesto el nivel debía ser determinado mediante arbitraje. Posición que fue reforzada en junio de 2010 con una resolución aclaratoria, en la que se sostiene que el arbitraje al que se refería la sentencia antes citada, es el regulado en el artículo 61 del TUO LRCT, el cual, considera el tribunal, es potestativo. Esto quiere decir que, ante el pedido de cualquiera de las partes, la controversia queda sometida a la competencia arbitral.

A partir de los citados pronunciamientos del TC, el MTPE ha dictado una serie de disposiciones para regular la tramitación del denominado arbitraje potestativo, indicando que solo procede cuando las partes no se ponen de acuerdo, en la primera negociación, en el nivel o su contenido, y cuando en la negociación del pliego se adviertan actos de mala fe orientados a dilatar o evitar el logro de un acuerdo.

En relación a este último supuesto, en la RM N° 284-2011-TR, se ha precisado diversos actos considerados de mala fe, como el negarse a recibir el pliego de reclamos, negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación económica de la empresa y no guardar la reserva absoluta sobre la información recibida. Además, la lista queda abierta, dejándose la decisión de la procedencia del sometimiento de la controversia al arbitraje al Tribunal Arbitral designado para tramitarlo.

Para tal efecto, y considerando la naturaleza del arbitraje potestativo, en el DS Nº 014-2011-TR, se señala que, si alguna de las partes no designa a su árbitro, la Autoridad Administrativa lo determinará (el costo del mismo será asumido por la parte responsable de su designación). En esa misma línea, se establece que en el arbitraje potestativo, no se requiere la suscripción de un compromiso arbitral (acuerdo entre partes para someter la controversia a arbitraje y en el que se precisa los términos en que se realizará).

Dos aspectos relevantes completan la regulación del arbitraje potestativo. El primero, la no aplicación de la regla de integridad cuando una sola de las partes presente su propuesta final de solución a la controversia al Tribunal, el cual podrá establecer una solución final distinta. El segundo, está referido a la protección del derecho de huelga. Así, se dispone que, en ningún caso, el arbitraje potestativo pueda ser utilizado en su desmedro.

Es decir, si bien se reconoce que cualquier de las partes puede someter la controversia a arbitraje, en el caso que la iniciativa sea del empleador, ésta no es vinculante para los trabajadores si es que deciden declararse en huelga (opción incompatible de acuerdo a la ley con el arbitraje). ◆

Registro Nacional

Respecto al arbitraje laboral en general, en principio, se crea el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas, a cargo de la Dirección General del MTPE. Además se dispone que, para actuar como árbitro en una negociación colectiva, se debe contar con el registro hábil correspondiente.

Naturaleza de las Resoluciones Administrativas

En el decreto supremo objeto de comentario se establece expresamente que las resoluciones administrativas dictadas al amparo del artículo 68 del TUO LRCT tienen la naturaleza de laudo arbitral, siéndole aplicables las causas y el procedimiento de impugnación regulados por dicha norma (artículos 65 y 66). El supuesto al que hace referencia la norma es aquel en el que el MTPE se ve en la necesidad de resolver el conflicto como consecuencia de una huelga que se prolonga en el tiempo, comprometiendo gravemente a la empresa o sector productivo, o deriva en acto de violencia.

La incertidumbre del artículo 79° del Código Penal

El presente artículo tiene un doble propósito: cuestiona la técnica legislativa utilizada para fijar los casos de extinción de la acción penal prevista en la Parte General del Código Penal y, finalmente, ofrece una interpretación acerca de los alcances del artículo 79° del Código Penal.

Errónea Técnica Legislativa

Cuando una norma positiva establece con claridad un concepto, un mandato, una prohibición o una autorización para realizar una determinada conducta, un hecho o un acto jurídico, no permitirá mayores hipótesis o interpretaciones interesadas según las circunstancias del caso. Pero cuando sucede lo contrario, por una mala técnica legislativa, creará serios problemas al momento de aplicarla.

Este es el caso del artículo 79º del Código Penal vigente, que asume una causal de extinción de la acción penal cuando las causales de este instituto jurídico ya se encuentran previstas en el artículo precedente.

De esta forma, el problema surge porque ya existe un artículo específico que regula las causales de extinción de la acción penal: nos referimos al artículo 78° del Código Penal. Si el legislador consideró que una causal de extinción de la acción penal era una sentencia ejecutoriada en la vía civil en donde resultara que el hecho imputado como delito es lícito, ¿por qué razón no la incluyó dentro de las causales previstas en el artículo 78°? Es precisamente la organización, la sistematización y el orden lo que destierra la confusión y el laberinto.

En el Perú, las normas relativas a una misma especialidad están diseminadas, enmendadas y enmarañadas. Precisamente, la tendencia actual radica en compilar las normas de una misma especialidad en una especie de código o de texto único ordenado, en el que podemos encontrar la solución para todos aquellos casos de la misma especialidad o materia, sabiendo con exactitud cuáles son las normas que están vigentes. Enfocando esta tendencia a nuestra caótica realidad normativa, el ordenamiento de las leyes debería ser el primer paso.

Causales de Extinción

Cuando leemos el artículo 78° del Código Penal, pensamos inmediatamente que allí están señaladas todas las causales de extinción de la acción penal; empero, al leer el artículo siguiente, la disposición vuelve a repetir que el siguiente hecho es una causal de extinción de la acción penal; yo me pregunto, ¿en qué se diferencian las causales de extinción de la acción penal del artículo 78° con la prevista en el artículo 79°? Llego a la conclusión de que no existe diferencia, pues todas son causales de extinción de la acción penal, por lo que todas deberían estar agrupadas en una misma disposición.

Acercamiento a la Interpretación

El artículo 79° del Código Penal establece una causal de extinción de la acción penal expresando lo siguiente: “Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito.”

Como cuestión previa debemos mencionar que para la validez de una sentencia se deben cumplir requisitos ineludibles, de forma y de fondo, y en su estructura no debe omitirse ninguno de sus componentes (parte expositiva, considerativa y resolutiva). Asimismo, la sentencia debe estar estructurada en función al soporte probatorio que define el derecho reclamado, la dogmática jurídica respecto al tema planteado, el razonamiento y valoración del juez y la discrecionalidad que es un poder inmanente al magistrado.

Cuando el artículo 79° del Código Penal expresa “....si de la sentencia ejecutoriada... en la jurisdicción civil, resulte que...”; significa, a nuestro juicio, que el resultado del proceso civil (norma aplicable, valoración de pruebas, razonamiento y discrecionalidad) arrojó como conclusión irrefutable la licitud del hecho que se imputa en la vía penal como delito.

El término “resulte” viene, evidentemente, derivado de la palabra “resultado”, que es la conclusión final de una serie de actos, hechos o circunstancias que en su conjunto producen una opinión, generan una certeza o una decisión final.

Entonces, para que el artículo 79° del Código Penal pueda ser aplicado a fin de extinguir la acción penal, debe haberse probado en el proceso civil que el hecho imputado es lícito. Creemos que es la única forma válida de aplicar una disposición tan delicada, que en su esencia podría generar impunidad. Si en la vía civil no se acreditó o no se probó fehacientemente que el hecho imputado es lícito, entonces no podrá extinguirse la acción penal; el proceso penal deberá seguir su curso hasta que se logre probar o no la acusación.

A nuestro criterio, las sentencias civiles firmes, en las que no hubo pruebas para demostrar la licitud de un hecho imputado como delito, no pueden generar la aplicación del artículo 79° del Código Penal, porque, precisamente, no hubo un resultado que acredite tal hecho, como lo exige la propia norma.

Pienso en el siguiente ejemplo: una persona “A” exige a otra “B” el otorgamiento de una escritura pública, para ello le inicia un proceso civil. “B” contesta la demanda y aduce que no está obligado a otorgar la escritura pública porque la firma que aparece en el documento (que se pretende formalizar) no es suya, se trataría de una firma falsificada y ofrece como prueba una pericia grafotécnica. Paralelamente, “B” denuncia penalmente a “A” por el delito contra la fe pública – falsificación de firma – aperturándose el proceso investigatorio. La pericia ofrecida en el proceso civil concluye que la firma de “B” es auténtica, por lo que se expide sentencia ordenándose el otorgamiento de la escritura pública. “B” apela la sentencia y esta es confirmada en segunda instancia; interpone recurso de casación y este es desestimado, quedando ejecutoriada la causa civil. En este supuesto “A” puede solicitar la extinción de la acción penal prevista en el artículo 79° del Código Penal, pues se llegó a probar que el hecho imputado como delito es lícito vía sentencia firme en la jurisdicción civil.

Diferente es el caso cuando “A” demanda a “B” por pago de dólares en proceso ejecutivo presentando una letra de cambio aceptada por “B”, e incluso embargando su única propiedad. “B”, en su contradicción, niega la autenticidad de su firma y pide la pericia grafotécnica, empero, por falta de recursos no se actúa esta prueba, prescindiéndose de la misma luego de haberse requerido varias veces. El caso se sentencia ordenándose el pago, sin haberse comprobado lo que “B” argumentaba. En ese interregno “B” denuncia penalmente a “A” por falsificación de firma y se practica la pericia grafotécnica oficial sin que ello implique ningún costo para “B”.

La pericia arroja que la firma de “B” que aparece en la letra de cambio puesta a cobranza es falsificada. Para este segundo ejemplo no se puede aplicar el artículo 79° del Código Penal, pues no se llegó a acreditar fehacientemente, en la vía civil, si el hecho imputado como delito es lícito; todo lo contrario, se ha llegado a determinar que se estaría utilizando la vía civil para conseguir una resolución judicial favorable sobre la base de un hecho ilícito que causa perjuicio patrimonial al agraviado. ◆

Principios de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria

Dos de los principios tributarios de mayor importancia, lo constituyen sin duda el de legalidad y el de reserva de ley, erróneamente considerados por muchos académicos como similares. De allí su confusión que es necesario aclarar.

 

El principio de legalidad es de antiguo origen. Data del año 1215 cuando en Inglaterra el rey Juan Sin Tierra, ante los reclamos de los burgueses y de los ciudadanos por los abusos que se cometían en la imposición, fue obligado a promulgar una Carta Magna que limitó sus poderes.

El artículo 12 de esta Carta prescribió No scutage or aid shall be imposed on our kingdom unless by the common counsel of our kingdom, except for ransoming our person, for making our eldest son a knight, and for once marrying our eldest daughter, and for these shall not be levied more then a reasonable aid, lo cual se puede resumir como: No se podrá exigir scutage (tributo que se pagaba cuando no se prestaba el servicio militar), ni ayuda, salvo para redimir nuestro cuerpo, hacer caballero al primogénito de nuestros hijos y casar una vez a la primogénita de nuestras hijas y para estas cosas no se hará sino una contribución razonable.

Surgió así el conocido aforismo no taxation without representation, cuya connotación fue que la creación de los tributos debía someterse a consideración y aprobación de la comunidad o de sus representantes.

A esta Carta Magna siguió el statement de tallagio non concendo promulgado por Eduardo I en el año 1296, por el cual ningún tributo podía ser impuesto sin el asentimiento de los prelados, barones, burgueses y otros ciudadanos. Luego, en 1628 fue aprobada la Petition of rights, cuyo artículo 1° tenía similar contenido, sin embargo fue incumplido por el rey Carlos I, quien unilateralmente creó diversos tributos, entre ellos el conocido como ship money. Esta decisión unilateral generó la molestia del pueblo. Finalmente el rey fue decapitado.

Posteriormente, este principio adquirió reconocimiento universal al incluirse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo 14 pregona “(...) todos los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o por sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla libre-mente, de vigilar su empleo y de determinar la cuota, la base, la recaudación y la duración...”, y en la Constitución Americana de 1787 de gran influencia en las Cartas del siglo XIX.

Respecto a la denominación de estos principios, autores como Dino Jarach, Tulio Rosembuj, Héctor Villegas, Humberto Medra-no, José Troya Jaramillo, Roque García Mullin y Fernando Pérez Royo, prefieren emplear la expresión “principio de legalidad”. Precisamente, Pérez Royo anota “(....) es necesaria una ley formal para el establecimiento de tributos. Se habla, en este sentido, de reserva de ley, aunque por nuestra parte preferimos la denominación de principio de legalidad, que consideramos más ajustada que la indicada de reserva de ley (...)”.Otros doctrinarios como Berliri, Giuliani Fonrouge y García Belsunce, citan ambos principios como equivalentes y de manera indistinta en referencia a que los tributos se aprueben por ley.

Para Villalobos Ortiz el principio de reserva de ley se desprende del concepto de legalidad. En esta dirección sostiene: “Señalamos que la reserva de ley es derivación o complemento del principio de legalidad, en tanto que a través de aquel este se manifiesta particularmente en el campo de la creación de la ley a partir del imperativo que las contribuciones deben estar establecidas en leyes, lo que significa ‘la norma de normación’, según cita de Eusebio González refiriéndose a la ex-presión empleada por Giannini para aludir al principio que se analiza”.

Para el maestro español González García el principio de legalidad: “(....) cuando des-pliega su eficacia sobre las fuentes del derecho, recibe con más propiedad el nombre de principio de reserva de ley, porque en realidad su función principal consiste en poner un límite a la potestad tributaria normativa del Estado (....)”.

En realidad este autor sustenta dicho despliegue en dos momentos. Primero, como acto legislativo primario, cuando se exige la ley solo para crear el tributo, y luego, cuando existe el principio de reserva de ley propia-mente dicho, para regular una materia determinada, pudiendo hacerse en forma absoluta o relativa, reservando algunos aspectos a su reglamentación posterior.

Otro aporte doctrinario es el de Lobo Torres, quien sostiene que el principio de reserva de ley constituye un subprincipio del principio de legalidad.

En la orilla de los autores que diferencian ambos principios, se sitúa a Martín Queralt, quien afirma: “De ahí que (....) haya que se-parar con claridad el concepto de reserva de ley en la esfera normativa –como mandato directamente dirigido al legislador ordinario y la proyección de ese mismo principio en la esfera administrativa que no es sino el principio de legalidad (....)”.

En esta línea Plazas Vega define “La reserva de ley no se puede confundir con la condición de legalidad de las actuaciones de la administración pública, conforme a la cual los funcionarios del Estado tan solo pueden ejercer las competencias y atribuciones que les haya sido asignadas por la ley (....)”.

Nosotros no negamos que la tesis de González García sobre el despliegue de la ley tenga acogida; empero, preferimos sostener que el principio de legalidad tiene un significado diferente al de reserva de ley.

En efecto, la legalidad se circunscribe al hecho de que todos los actos de la administración pública deben sujetarse a norma legal. Sin norma legal que los respalde los actos administrativos devienen en nulos. Por tanto, el principio de legalidad tiene un alcance general y amplio que rebasa incluso el ámbito tributario.

A contrario sensu, el principio de reserva de ley significa que solo por ley, y no por reglamento, se pueden crear, modificar, extinguir o exonerar tributos, y determinar sus elementos esenciales. Este principio se sintetiza en la antigua expresión nullum tributum sine lege. Es decir que la creación de los tributos debe efectuarse mediante ley, o también conforme a nuestro caso mediante “norma con rango de ley” la que debe contener sus elementos y definiciones principales.

Esta es también la posición que ha asumido nuestro Tribunal Constitucional. Por tanto el principio de reserva de ley no solo vincula a la administración sino que también debe ser de observancia inexcusable por el legislador ordinario, en razón que deviene de la Constitución –sobre la base de suponer que estamos en presencia de un estatuto supremo rígido– y, consiguientemente, se torna obligatorio para las distintas ramas del Gobierno.

Comprendido así la reserva de ley, consideramos que resulta vinculante para el fisco; actúa como garantía para los contribuyentes, pues el Estado, cualquiera sea el nivel de gobierno, solo podrá ejercitar legítimamente sus potestades de creación, modificación, supresión o exoneración de tributos de acuerdo con la ley. ◆

Jurisprudencia del TC

El Tribunal Constitucional (TC), en la STC Nº 0042-2004-AI/TC referida a la acción de inconstitucionalidad promovida por más de cinco mil ciudadanos contra el artículo 54° del Decreto Legislativo Nº 776 (Ley de Tributación Municipal), seña-lo que en el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución.

Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley.

A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica no taxation without representation. Es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir.

Antecedentes

Según Víctor Uckmar, Principios Comunes del Derecho Constitucional Tributario, Colombia, Editorial Temis S.A., 2002, pp. 9 y 10, con anterioridad a la aprobación de la Carta Magna hubo intentos para aprobar tributos por consenso.

Así cita que en 1179 el Consejo de Letrán prohibió a los obispos imponer tributos a la propia Iglesia sin el consentimiento de los arquidiáconos.

Otro caso que narra el autor es que en 1188, para sufragar los gastos de la cruzada saladino, se aprobó el tributo conocido como el diezmo de saladino luego de una amplia deliberación de la magna curia y la celebración de tres asambleas en las que participaron el rey Enrique II, los reyes de Francia e Inglaterra, arzobispos, obispos, condes y barones de ambos reinos, así como doscientos ciudadanos en Londres, cien en York y un número similar en las demás ciudades de acuerdo con el número de habitantes.

El nuevo esquema de tributación minera

El Gobierno recientemente aprobó diversas modificaciones normativas relacionadas con la Regalía Minera, Impuesto Especial a la Minería y el Gravamen Especial a la Minería, que en su conjunto establecieron un nuevo esquema de tributación minera.

Así, se dictaron las siguientes normas legales:

1. Ley N° 29788, Ley que modifica la Ley N° 28258 - Ley de Regalía Minera;
2. Ley N° 29789 - Ley que crea el Impuesto Especial a la Minería; y
3. Ley N° 29790 - Ley que crea el marco legal del Gravamen Especial a la Minería; el Decreto Supremo N° 173-2011-EF-Reglamento de la Ley N° 29790, que crea el marco legal del Gravamen Especial a la Minería, todas ellas vigentes desde el pasado 1° de octubre. A continuación exponemos nuestros comentarios sobre las mismas: 

Ley que modifica el Régimen de la Regalía Minera

■ Ámbito de aplicación. Las modificaciones son aplicables a los contribuyentes sin convenios de estabilidad, así como a los contribuyentes con convenios de estabilidad jurídica al amparo de los decretos legislativos N° 662 y N° 757.  No son aplicables a los contribuyentes con regalía contractual minera a que hace referencia la Tercera Disposición Final de la Ley N° 28528, Ley de Regalía Minera, ni a los contribuyentes con convenios de estabilidad tributaria al amparo de la Ley General de Minería.

■ Sujetos obligados.- Sujetos de la actividad minera (titulares de concesiones mine-ras y cesionarios) que realizan explotación de recursos minerales metálicos y no metálicos.

■ Base imponible.- La regalía minera será calculada sobre la utilidad operativa y ya no sobre el valor del concentrado. La utilidad operativa es el resultado de deducir de los ingresos generados por las ventas realizadas de los recursos minerales metálicos y no metálicos en cada trimestre calendario, el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos los gastos de ventas y los gastos administrativos, incurridos para la generación de dichos ingresos.  No serán deducibles los costos y gastos en autoconsumos y retiros no justificados.

■ Periodicidad.- La periodicidad de la regalía minera será trimestral y no mensual.

■ Tasa efectiva.- Varía del 1% al 12%, según escala progresiva acumulativa y en función del margen operativo del trimestre. El margen operativo es el resultado de dividir la utilidad operativa trimestral entre los ingresos generados por las ventas del trimestre. El resultado se redondea a 2 decimales.

■ Monto mínimo por pagar.- Será el mayor monto que resulte de comparar el resultado de aplicar la tasa efectiva al margen operativo del trimestre y el 1% de los ingresos generados por las ventas realizadas en el mismo trimestre.

■ Aplicación al Impuesto a la Renta.- El monto pagado por concepto de regalía minera será considerado como gasto y no como costo para efectos del IR.

■ Regalía del último trimestre de 2011.- Excepcionalmente, en octubre, noviembre y diciembre de 2011 se deberán declarar y pagar anticipos mensuales hasta el último día hábil del mes siguiente al que corresponda.

Impuesto Especial a la Minería

■ Ámbito de aplicación.- Es aplicable a todos los sujetos de la actividad minera (titulares de concesiones mineras y cesionarios) que realizan explotación de recursos minerales metálicos, con excepción de aquellos contribuyentes con convenios de estabilidad tributaria al amparo de la LGM.  No es aplicable a la explotación de recursos minerales no metálicos.

■ Base imponible.- Es la utilidad operativa trimestral de los sujetos de la actividad minera. La utilidad operativa es la misma que establece la Ley N° 29788. Para este Impuesto, tampoco serán deducibles los costos y gastos en autoconsumos y retiros no justificados.

■ Periodicidad.- Es de periodicidad trimestral.

■ Tasa efectiva.- Varía del 2% al 8.40%, según una escala progresiva acumulativa, establecida en función del margen operativo del trimestre. El margen operativo es el resultado de dividir la utilidad operativa trimestral entre los ingresos generados por las ventas del trimestre. El resultado se redondea a 2 decimales.

■ Monto mínimo.- No hay monto mínimo por pagar.

■ Aplicación al IR.- El monto pagado por concepto del IEM será considerado como gasto para efectos del IR en el ejercicio en el que es pagado.

■ IEM del último trimestre de 2011.- Excepcionalmente, por octubre, noviembre y diciembre de 2011, se deberán declarar y pagar anticipos mensuales hasta el último día hábil del mes siguiente al que corresponda.

Gravamen Especial a la Minería

■ Ámbito de aplicación.- Es un recurso público originario cuya aplicación será acordada contractualmente con los sujetos de la actividad minera con convenios de estabilidad tributaria según la LGM. Será aplicable en mérito y a partir de la suscripción de convenios con el Estado. No se trata de un tributo, sino de una obligación de tipo contractual.

■ Sujetos obligados.- Sujetos de la actividad minera (titulares de concesiones mineras y cesionarios) que realizan explotación de recursos minerales metálicos. No es aplicable a la explotación de recursos minerales no metálicos.

■ Base de cálculo.- La base de cálculo es la utilidad operativa trimestral de los sujetos de la actividad minera. La utilidad operativa es el resultado de deducir de los ingresos generados por las ventas realizadas de los recursos minerales metálicos en cada trimestre calendario, el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos los gastos de ventas y los gastos administrativos, incurridos para la generación de dichos ingresos.

■ Periodicidad.- Es de periodicidad trimestral.

■ Tasa efectiva.- Varía del 4% al 13.12%, en función del margen operativo del trimestre. El margen operativo es el resultado de dividir la utilidad operativa trimestral entre los ingresos generados por las ventas del trimestre. El resultado se redondea a 2 decimales.

■ Monto mínimo.- No hay monto mínimo por pagar.

■ Aplicación al IR.- El monto pagado por concepto de GEM será considerado como gasto deducible para efectos del Impuesto a la Renta.

■ GEM del último trimestre de 2011.- Excepcionalmente, en octubre, noviembre y diciembre de 2011 podrán efectuarse anticipos mensuales según las normas que establezca el reglamento.

Reglamento de la Ley del GEM

El citado reglamento regula aspectos relativos a la imputación de ingresos y gastos operativos, presentación de declaraciones juradas, anticipos y establece un modelo de convenio para la aplicación del GEM.

Justificación

■ La jefa de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), Tania Quispe, recientemente destacó el acuerdo entre el Gobierno y el sector minero energético sobre el nuevo esquema de tributación minera, que ha conducido a la aprobación de cambios en la Ley de Regalía Minera, la creación del Impuesto Especial a la Minería (IEM), para las empresas que no tienen contrato de estabilidad jurídica y el establecimiento de un nuevo gravamen a la minería.

■ Dijo que estas medidas se han estructura-do teniendo como objetivo final mejorar la equidad en la imposición del sector minero. Ello se evidencia, por ejemplo, en las modificaciones a la Ley de Regalía Minera, donde se ha buscado que el pago por regalía esté directamente relacionado con la generación de utilidad operativa, lo cual no sucedía anteriormente.

■ Las normas, de esa manera, están dirigidas a dos tipos de empresas, aquellas que tienen un contrato de estabilidad tributaria y las que no cuentan con él. Para estas últimas, está la modificación a la Ley de Regalía Minera y el Impuesto Especial a la Minería (IEM). Mientras que a las primeras se les aplicarán las leyes de manera voluntaria y para ello se firmará un acuerdo con el Gobierno, por el cual aceptan el pago obligatorio del GEM.

■ Los recursos que recaudará el nuevo régimen tributario minero provendrán de ganancias extraordinarias de las empresas y se destinarán principalmente a financiar infraestructura en las zonas más pobres del país.

■ Al respecto, el Fondo Monetario Internacional (FMI) considera ahora favorable el nuevo esquema tributario en la mine-ría peruana y sugirió que los recursos se orienten a la industrialización del país o en promover una producción con mayor valor agregado.

■ El Ministerio de Energía y Minas estima que el nuevo régimen tributario para la minería permitirá recaudar aproximadamente 250 millones de nuevos soles por mes, siendo el estima-do anual para 2012 de tres mil millones de nuevos soles.

El impacto de la recesión económica en las agencias de Policías de Norteamérica

Fuente: Revista COPS 

Introducción

En esta nota, Agencias de Policía de los Estados Unidos resaltan los lineamientos de política para enfrentar las reducciones de presupuesto producto de su crisis económica y a la vez tratando de mantener los estándares de  seguridad ciudadana requeridos.  La nota no deja de ser importante, pues nos muestra como se adoptan estrategias para enfrentar una realidad económica – y de seguridad, muy similar a la que viven países en vías de desarrollo, como nosotros.

Este artículo no solo resalta las ideas sobre nuevas estrategias y métodos en tiempos de crisis, sino que dan paso al trabajo de la seguridad ciudadana, un tema de actualidad en el que el compromiso es compartido entre las agencias del orden y sus comunidades.

Conclusiones

Las conclusiones de este importante estudio sobre el impacto económico en las agencias de Policías de Norteamérica, nos muestran los resultados siguientes:

Desde el 2008, los Estados Unidos se ven afectados por la mayor crisis fiscal desde la Gran Depresión de los 30´s. En las últimas décadas, nunca  se vivió una situación económica que haya afectado a las agencias encargadas del orden y la ley, como la que situación que afecta al país en la actualidad. Las ciudades y condados en todo Estados Unidos experimentan un descenso en los ingresos, significativas reducciones en los presupuestos de seguridad pública. En otras palabras, Los estadounidenses se enfrentan a una realidad económica negativa en que, es un reto, el desarrollar nuevas e innovadoras formas para “aprovechar los recursos disponibles” y “maximizar la productividad” ante la disminución de recursos financieros.

Las agencias policiales no han escapado a los efectos de la reducción de los ingresos. De hecho, los desafíos económicos  se amplifican cuando se trata de la seguridad pública. Si bien, cualquiera persona puede pensar, que para compensar la disminución de los presupuestos y del gasto, se puede sacrificar un estilo de vida normal, o las familias pueden renunciar a sus vacaciones anuales de verano, o pueden optar por comprar sólo en tiendas de descuento en lugar de acudir a los grandes almacenes. El problema es diferente para las fuerzas del orden, pues a pesar de una severa reducción de los recursos disponibles, estas deben hacer frente a sus tareas, tratando de mantener la misma calidad de servicio que siempre han brindado.

Por lo tanto, para conservar con éxito los altos niveles de protección de las comunidades y proporcionar igual capacidad de respuesta ante emergencias, las agencias policiales se ven forzadas a desarrollar nuevas e innovadoras técnicas para satisfacer las necesidades de sus comunidades de manera rentable y sostenible.

El reconocer y la aceptar la nueva realidad económica es más importante que nunca para poder desarrollar estrategias de gestión que garanticen eficacia y eficiencia de los servicios de policía.

Nunca antes la comunidades policiales han experimentado importantes recortes en sus presupuestos de funcionamiento y en sus recursos disponibles. Esto los ha forzado a cambiar, adaptar, y a reformular sus métodos de trabajo,  para asegurar servicios policiales con los más altos niveles de seguridad pública, sin detenerse a pensar en la esperanza de que la economía vuelva a recuperarse.

En todos los rincones de los Estados Unidos, como consecuencia de los recortes presupuestarios, a nivel estatal (regional), local y comunitario, las agencias de policía se han visto forzadas a reducir sus efectivos de oficiales, agentes y personal civil, o a modificar sus formas de operación.

En los últimos dos años, todas las agencias policiales, han experimentado una considerable reducción en los presupuestos, se han visto forzadas a dar de baja a personal activo, a suspender nuevas contrataciones de agentes, lo que constituyen reducciones significativas nunca antes vistas en los niveles de personal. A ello se le han dispuesto normas legales que consideran que esta situación podría durar los próximos 5 a 10 años, si es que no es mayor el tiempo.

Si bien la naturaleza exacta de cómo se llevarán a cabo estos cambios aún no es clara, los datos de este informe sugieren que los cambios ocurrirán en varios de los frentes siguientes:

En primer lugar, se debe considerar la aplicación de tecnologías que sirvan como complemento y "multipliquen la capacidad de la fuerza policial", como son los sistemas de circuito cerrado, sistemas de respuesta automática ante emergencias, equipos de video conferencia, y el empleo de las redes sociales. La utilización de estas tecnologías deben proporcionar  mayor capacidad a las agencias de policía,  maximizar el empleo de la información que proporcionan y evitar el desgastar recursos humanos en actividades innecesarias.

Otro cambio fundamental como resultado de la escasa economía,  es que se ha previsto la prestación de servicios policiales, por parte de personas civiles (no oficiales – ni agentes) que sean incorporadas a las fuerzas policiales como empleados y voluntarios. Con ello, las agencias de policía han comenzado a transferir las responsabilidades que tradicionalmente eran desempeñadas por el personal de carrera, a personas civiles, que no representan costos en planilla  y que permiten mantener los niveles de personal. Adicionalmente, algunas agencias han incluido a  ciudadanos comprometidos y voluntarios para ayudar a aliviar las cargas de trabajo administrativo de la policía. Estas medidas facilitan que el empleo de oficiales y agentes este dedicado exclusivamente a problemas de aplicación de la ley.

Algunas agencias han cambiado drásticamente sus métodos de atención de situaciones de emergencia y de atención a tareas administrativas. Muchas agencias de policía ya no envían a un oficial o un agente a cada llamadas solicitada. Los jefes de policía ahora están obligados a evaluar y destinar sus recursos, a situaciones que constituyan la mayor amenaza para la seguridad pública. Por ejemplo: algunas agencias ya no envian agentes para recoger denuncias de delitos,  atender casos que involucran sospechosos, o enviar oficiales de patrulla a cada llamada de servicio por emergencia o lesiones. El enfoque principal es la aplicación de la ley en la protección de la seguridad de sus comunidades. Por lo tanto, las agencias que tienen recursos limitados, ahora se ven precisadas a atender situaciones que son una amenaza inmediata para la seguridad pública.

Un cambio más drástico como consecuencia de la crisis económica es el aumento del número de agencias que combinan sus esfuerzos y recursos a través de la consolidación, servicios compartidos, y regionalización. Cuando las agencias enfrentan la necesidad de mantener determinados niveles de servicios, lo solucionan a través de la colaboración o combinación de esfuerzos de las agencias, lo que les permite maximizar los recursos disponibles, el entrenamiento y el intercambio de información.

Como muestra este informe, la reciente crisis económica ha puesto serias limitaciones en los presupuestos de la policía y una grave disminución de la disponibilidad de recursos. Como un paso adicional para ayudar a compensar la disminución de los recursos, muchos departamentos también han comenzado a “recopilar y difundir” datos sobre la delincuencia en tiempo real y a través de las nuevas tecnologías. Esto permite la administración eficaz y el despliegue estratégico de recursos para atender problemas específicos. Con el empleo de la tecnología e intercambio de información, muchos departamentos de policía en todo el país, disponen y compartan la información recolectada a nivel nacional, en las mismas prioridades que los datos de los censos nacionales.

Es vital para los representantes del gobierno y legisladores,  el crear una estrategia  de solución de problemas/casos/conflictos que sea proactiva,  agresiva, y productiva y que trabaje sobre la base de datos relevantes y actuales. Sin embargo, el retraso en los actuales métodos de recopilación de datos y su difusión hace difícil el presentar una información detallada de la situación que enfrentaran las agencias de policía. Una verdadera comprensión de los desafíos que enfrentan las agencias del orden, el análisis integral requerido, demandan tiempo y recursos. Será importante que los Estados (agencias federales) colaboren en los esfuerzos de recopilación de datos en el futuro, lo que incrementará la disponibilidad de datos actualizados al día, su análisis y difusión. Mediante la recopilación de datos con más frecuencia y de forma global, los representantes del gobierno y los legisladores serán capaces de diseñar sus objetivos estratégicos para ofrecer la ayuda mas pertinente que las agencias del orden requieren.

La institucionalización de la “filosofía de policía comunitaria” es vital para que las agencias del orden, alcancen sus objetivos y prosperen en el actual clima económico. Las agencias deben hacer uso sistemático de las asociaciones y de las técnicas de solución de problemas para atender proactivamente los problemas que enfrentan sus comunidades. El desarrollo de “relaciones y objetivos compartidos” entre la policía y sus comunidades son clave para garantizar la seguridad en las comunidades.

Está claro que los Estados Unidos, enfrentan un reto importante como resultado de la recesión económica que comenzó en el 2008. Las fuerzas del orden, las agencias de policía, se enfrentan a una nueva realidad y a nuevas políticas que demandan cambio en los métodos empleados para mantener los niveles de servicio y a la vez lidiar con los presupuestos reducidos. La importancia de mantener y ampliar las prácticas de policía comunitaria durante estos tiempos de dificultades económicas es fundamental. Las investigaciones y las primeras experiencias (retroalimentación) de campo muestran que la policía comunitaria es una práctica exitosa, tanto en las agencias pequeñas como en agencias grandes afectadas con problemas de seguridad pública. Afortunadamente, muchas de las agencias de policía de los Estados Unidos, están practicando las nuevas políticas con sus comunidades  y reconociendo el valor del trabajo compartido en estos tiempos de   limitados recursos.

Comentario Final

El Perú, no ha dejado de lado este tema y la seguridad ciudadana es parte de la decisión política de nuestras actuales autoridades. Esperamos que la sociedad representada por sus comunidades contribuyan a este compromiso en la búsqueda de la seguridad ciudadana. Por lo demás, los primeros pasos estan dados….

Los teléfonos en las prisiones

Fuente: WTB

La única diferencia entre una prisión y la calle es el acceso a una mujer

Cualquier otra cosa, la puedes conseguir en la cárcel

Preso anónimo

En el Perú, al igual que en otros países, los sistemas penitenciarios son concientes de la problemática que representan los sistemas de telefonía ingresados ilegalmente, y las medidas para evitar que estas comunicaciones sean empleadas con fines delictuales.

La Situación problemática……

Los teléfonos celulares han pasado a ocupar el primer puesto en el contrabando de las prisiones, sobre los cigarros, alcohol, drogas y armas. Solo en California, de 261 teléfonos requisados en el 2006, se llegó a 10,700 en el 2010.

Las estadísticas señalan que el tener acceso a un teléfono en prisión no es sencillo. Algunos pueden tener acceso oficial a un teléfono durante un periodo de tiempo autorizado.  La experiencia muestra que la prerrogativa de hacer uso de teléfonos en las cárceles se enfrenta al riesgo de un sistema de prioridades, enfrentamientos entre internos y hasta puede ser materia de abusos entre los reos. De ello, se desprende que el interés en poseer un sistema ilegal de teléfono en prisión buscará solucionar problemas de comunicación del preso,  a través de 1) contrabando de equipos del exterior hacia el interior de la prisión, con la finalidad de que el preso cuente con su sistema propio o 2) a través de la búsqueda de un empleado penitenciario que ofrezca servicios ilegales o facilite aparatos de comunicación por algún interés.

Las experiencias difieren

Mientras un estudio piloto del Ministerio de Justicia en el Reino Unido,  ha dado a conocer que algunas prisiones prevén que en el futuro permitirán la comunicación telefónica a sus reos, a través de servicios comerciales de entidades privadas, y ya adelanta opinión, que estos servicios operarán sólo con números previamente autorizados, de familiares directos y/o defensores legales de los presos, que estos requerirán de ciertas condiciones para hacerse acreedores a los beneficios, como conducta, tiempo de condena, fase de rehabilitación, evaluación aprobada, el proyecto esta recibiendo amplias criticas del personal experimentado en prisiones,  debido a que no existe garantías de cómo serán empleados estos servicios, las medidas especiales que demandarán en las autoridades,  los requerimientos de supervisión y monitoreo de las llamadas y quien pagará las cuentas de teléfono de los presos.

Al otro extremo, en Estados Unidos el departamento de correccionales y rehabilitaciones, prepara normas para cortar el empleo de teléfonos celulares en prisiones, esto luego de conocerse que el psicópata Charles Mason, enviaba a través de un celular mensajes de texto a sujetos en el exterior de la prisión y de recientes casos de convictos en California, Carolina del Sur y otros estados, presos con penas de más de 25 años, por robo de propiedades, contactando niños, por meses, a través de Facebook.

La Comunicación con el exterior, en las prisiones es un riesgo serio

Esta claro que las personas en prisión han perdido el derecho a su libertad y son separadas de la sociedad. Estos sujetos al estar privados de su libertad y de su contacto social son prácticamente incapacitados para seguir cometiendo delitos.

También es claro, que la tecnología actual y la experiencia de los casos en otros países, nos esta mostrando que existen posibilidades para los presos, que hacen que la privación de la libertad sea un esfuerzo inútil, al permitirle, por ejemplo,  a convictos en cárcel, que continúen empleando sus cuentas personales en las redes sociales, o se les permita la posesión y empleo de teléfonos celulares, que representan el continuar actuando delictivamente, con otros ciudadanos, posibles victimas, de esa sociedad,  que les ha restringido sus derecho por haber violado sus normas.

Para expertos en temas de comunicación de presos, de la Universidad de Redford en Virginia, los teléfonos celulares proporcionan la posibilidad de continuar la sensación de vivir en la calle y de mantener las conductas y modos de vida, que hicieron que estos sujetos estén presos.  A través de ellos se puede trasmitir intimidación, amenaza, fotos, organizar delitos, coordinar con miembros de la banda, coordinar fugas, ordenar venganzas y otros.

Para que se utilizan los sistemas de teléfonos en prisiones…..

Una revisión rápida de experiencias similares, nos permite ver, que los convictos, utilizan los celulares por diversos motivos, entre ellos, nos preocupan , los riesgos de la comunicación ilegal.

Comunicación familiar

• Comunicarse con familiares
• Comunicarse con parientes enfermos

Comunicación legal

• Coordinar defensas en sus procesos

Comunicación Ilegal

• Comunicarse con la prensa
• Participar en redes sociales
• Reproducir ilegalidades en el interior de las prisiones
• Coordinar el trabajo de bandas
• Coordinar delitos en el exterior
• Pedir objetos “encargos” del exterior
• Llevar a cabo delitos y faltas a través de otros
• Coordinar apoyo a fugas durante traslados
• Controlar el flujo de contrabando en el exterior e interior de los penales
• Organizar protestas
• Cometer abusos o engaños al interior del penal

Las soluciones …..

Primero, es necesario facilitar el derecho a la comunicación familiar y legal

Esta comunicación se puede facilitar a través de sistemas disponibles en horarios autorizados.  En los casos de comunicación familiar y legal las experiencias muestran que hay menos conflictos entre reos, menos depresión en los presos, las comunicaciones autorizadas están sujetas a monitoreo, la tensión general es menor y consecuentemente es menor el riesgo a los servicios de protección y vigilancia.

En prisiones donde no hay servicios telefónicos penitenciarios ni horarios de autorización, las experiencias demuestran actividad de contrabando que rebasa los limites de control de los servicios de protección y vigilancia, también esta presente, el riesgo que representa “el que tiene poder o dinero”, quien podrá acercarse a quien pueda facilitarle estos servicios de manera ilegal.

Segundo se requiere una solución tecnológica…

Se requiere la decisión política para que una empresa privada detecte e identifique el empleo de teléfonos celulares ilegales en prisiones. Como en el caso de la empresa CellAntenna Corporation. Esta empresa debe ser capaz de identificar el aparato telefónico y la tarjeta de identidad, para solucionar el caso de teléfonos de procedencia “legal” o “ilegal” que emplean diversas tarjetas cambiadas. La empresa debe tener la capacidad de inhabilitar el teléfono celular identificado y la tarjeta de identidad de la cuenta empleada, así como, brindar información relacionada a la necesidad de investigaciones en detalles, sin interferir señales de la red de seguridad de la prisión y/o del exterior del perímetro de las prisiones. 

Tercero se debe penar, (alargar la pena privativa de libertad) a la posesión ilegal de teléfonos celulares al interior de la prisión.