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viernes, 18 de agosto de 2017

El Control de la Imputación Penal. Interpretación Sistemática y Calificación

∎ Más garantías
El proceso inmediato no solo sirve para simplificar las etapas del proceso penal común, y responder a las expectativas de solución efectiva y eficaz de conflictos de relevancia penal, sino que también instituya al juez de la investigación preparatoria como el aval por antonomasia de derechos fundamentales.

martes, 4 de marzo de 2014

Eficiencia y dinamicidad

Apuntes sobre la naturaleza del proceso penal, a propósito del nuevo CPP
Transcrito por Karin Vigo

La entrada en vigencia del "nuevo" Código Procesal Penal, en el Distrito Judicial de Lima, para delitos cometidos por funcionarios públicos viene generando discusiones sobre diversas normas en ella contempladas [1], lo cual ciertamente no tiene por qué causar extrañeza, teniendo en cuenta que no se trata de un simple cambio de Código Procesal, sino de todo el modelo de investigación y procesamiento de personas imputadas por la comisión de un ilícito penal, por lo que no se requiere de un cambio de actitud solo de quienes intervienen de manera directa en la secuela de un proceso penal, sino de todos los actores sociales que coadyuvan a la debida realización de este.


■ A este respecto es preciso recordar que se está procediendo a un cambio de modelo procesal penal después de más de 65 años [2], lo cual evidentemente genera la necesidad de repensar diversas instituciones y actos de carácter procesal que ya formaban parte de nuestro quehacer cotidiano y que consecuentemente se aplicaba de

jueves, 14 de marzo de 2013

Investigación del delito


DEBATE SOBRE DIFICULTADES DEL PLAZO CON EL NUEVO MODELO PROCESAL

"Se debe también tener en cuenta experiencias de otros países con mejores instrumentos tecnológicos y organizacionales para investigar,  como los  Estados Unidos de Norteamérica, donde las diligencias preliminares para investigar el delito no están sujetas a plazo."

Requerimientos de más cambios
El Plan Nacional de Lucha Contra el Lavado de Activos y el financiamiento del Terrorismo, aprobado mediante DS Nº 057-2011-PCM, de fecha 30 de junio de 2011, en su objetivo específico 1b propone incrementar los plazos asignados para el desarrollo de la investigación preliminar y las medidas limitativas en los casos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, que se encuentra pendiente de atención por el Congreso de la República.

Asimismo, el TC, en el Expediente Nº 02748-2010 -PHC/TC del 11 de agosto de 2010, se ha permitido exhortar al Parlamento para que modifique el plazo de la investigación preparatoria, regulado en el artículo 342.2 del nuevo Código Procesal Penal.

El TC, en el Exp. N° 03245-2010-PHC/TC, se pronunció nuevamente, repitiendo su invocación al Legislativo, en el fundamento 11 (análisis del caso), recordando que el plazo que aparece en el código "no se condice con la realidad social ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo."."..el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos citados, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria..." .

La Constitución Política del Perú, me-diante su artículo 159, asigna al Ministerio Público atribuciones, entre las que destacan la facultad de conducir o dirigir desde su inicio la investigación del delito, así como la de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte ([1]). Asimismo, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 052 ([2]) señala que el Ministerio Público, como órgano autónomo del Estado, tiene como una de sus funciones principales la persecución del delito. El fiscal  interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso, ejerce la representación de la sociedad en juicio y, asimismo, protege a la víctima y testigo o a quienes colaboren con la justicia.

Esta prerrogativa involucra dos aspectos elementales: a) la responsabilidad de la fiscalía de desplegar el mayor esfuerzo para lograr la eficacia de la persecución penal pública; b) ejercer tales facultades en estricta observancia de los principios, especialmente del debido proceso, así como de las garantías y derechos constitucionales, lo que implica una investigación en un plazo razonable.

CRITERIOS REGULADORES
El Tribunal Constitucional (TC), en las sen-tencias Nº 7624-2005-HC/TC, Nº 594-2004-HC/TC y Nº 5228-PHC/TC, determina que la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal obedece a dos tipos: objetivo y sub-jetivo. En el primero queda comprendida la actuación del fiscal y del investigado, y en el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de la investigación, relativos a su compleji-dad, número de investigados, organización criminal, dificultades en la realización de pericias, grado de colaboración de entidades, entre otros. Estos criterios guían actualmente el plazo de investigación preliminar en los casos regulados por el Código de Procedimientos Penales.

En cuanto al Código Procesal Penal re-sultan válidos dichos criterios, ya que si bieel artículo 334.2 establece 20 días para las diligencias preliminares, en las que se debe efectuar las actuaciones urgentes e inaplazables como la identificación de los autores y partícipes, la recolección de los indicios y evidencias, la determinación de los hechos delictivos y la calificación jurídica apropiada a los hechos efectivamente corroborados, también lo es que dicha norma permite al fiscal fijar un plazo distinto según las carac-terísticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación. Esto guarda relación con lo previsto en el artículo 341 del citado código,  que regula los actos especiales de investigación que se requieran durante las diligencias preliminares que se vinculen a actividades de la delincuencia organizada en la que se prevé plazos renovables superiores a los seis meses, para determinados proce-dimientos, teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación.

Es por ello que las diligencias preliminares están destinadas a recabar información a fin de plantear hipótesis, descartarlas, reformu-larlas, confirmarlas hasta construir una causa probable que dé lugar a la formalización de la investigación preparatoria o imputación formal ante el Poder Judicial, con la clara identificación de los autores y partícipes, así como de la calificación jurídica más apropiada a los hechos sujetos a investigación y, de ser el caso, formular directamente una acusación.

Por la naturaleza de algunos hechos a investigar, que exigen datos adicionales de otras dependencias o especialidades para formular hipótesis válidas de incriminación, las respuestas demoran en ser absueltas, sien-do que muchas veces superan con creces el plazo previsto originalmente, en especial los que guardan relación con delitos graves que afectan el estado democrático de derecho y la economía, como son los vinculados al tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terroris-mo, minería ilegal, contrabando, corrupción, entre otros, teniéndose como ejemplo que los trámites de cooperación internacional superan un año para su respuesta formal; al igual que los informes solicitados a Contra-loría General de la República que sustentan los casos de inapropiado uso de recursos de Estado, entre otros.

Es decir que el plazo de las diligencias preliminares señalado por los señores fiscales debe durar el tiempo adecuado a la naturaleza de los hechos a ser investigados, con plazos flexibles, que se encuentran sujetos a control dentro de los criterios de objetivos y subjeti-vos, así como de complejidad determinados por el Tribunal Constitucional, presupuestos válidos también para un aparente delito común que por la especial circunstancia que rodea el recojo de evidencias y la realización de diligencias como es el emblemático caso "Ciro Castillo", que ha superado con creces la literalidad de los 20 días.

DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Sin embargo, la Casación Nº 02-2008-La Libertad, emitida por la Sala Penal Perma-nente de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 3 de junio de 2008, con ocasión de un proceso de hurto simple, al analizar la potestad que tiene el fiscal de regular la ampliación del plazo de las dili-gencias preliminares de 20 días naturales a un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos de la investigación, señalo que dicho plazo no puede ser uno ilimitado..., no pudiendo en la hipótesis más extrema ser mayor que el plazo de la investigación preparatoria regulado en el artículo 342 del CPP.

Este pronunciamiento no ha ponderado que la potestad del Estado de perseguir el delito subsiste hasta la prescripción del mismo, a efectos de evitar impunidades y en salvaguarda del derecho de reparación de las víctimas ([3]). Y ha dado lugar a que los investigados soliciten audiencias de controles de plazos en los que pretenden que los jueces den por terminada las investigaciones peren-toriamente y, por ende, disponen que el fiscal emita pronunciamiento solo con la informa-ción que hasta dicha fecha haya recabado, lo que muchas veces ha precipitado el pronun-ciamiento del fiscal hacia una formalización y continuación de la investigación preparatoria para seguir investigando, exponiéndose a un plazo tasado, que en el caso de no encontrar respuestas a los requerimientos formulados a otros entes dará lugar irremediablemente a un sobreseimiento, vale decir, que importa un archivo definitivo de la causa que tiene la autoridad de cosa juzgada contra el imputado y por los hechos delictivos.

Se debe también tener en cuenta expe-riencias de otros países con mejores ins-trumentos tecnológicos y organizacionales para investigar, como los Estados Unidos de Norteamérica, donde  las diligencias preli-minares para investigar el delito no están sujetas a plazo ([4]).

La dificultad en la interpretación del plazo razonable de las diligencias preliminares se correlaciona al plazo de la investigación preparatoria en el Código Procesal Penal, por ende, afecta la labor de investigación del delito encomendada por el Estado y favorece a los investigados en perjuicio de las víctimas, generándose una percepción de impunidad especialmente en los delitos de gran impacto social. Lo que a la postre afecta la eficacia del jus puniendi del Estado y limita el accionar de  la defensa de la sociedad  frente a la creciente  criminalidad.


[1]  Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02748-2010-PHC/TC, de fecha 11 de agosto de 2010. 
[2] Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.
[3] Eliana Iberico Hidalgo-Criterios del TC y los plazos de investigación fiscal y judicial. El Peruano-Jurídica Suplemento de análisis. Pub. 29/12/2009.
[4] http://blog.pucp.edu.pe/item/25587/el-plazo-razonable-en-el-proceso-penal Orlando Muñoz Neira Abogado-Nueva York.)"... en el derecho estadounidense, en materia de dilaciones en la fase investigativa, de acuerdo con el test Lovasco (llamado así en honor al caso donde ese test fue adoptado) para concluir que a un indiciado le ha sido violado el debido proceso, no basta con que este pruebe un perjuicio real, sino que además se ha de demostrar que la Fiscalía no tenía una razón válida para la tardanza. De lo contrario, esa fase investigativa puede extenderse por el tiempo de la prescripción de la acción penal (Statute of Limitations), como quiera que es este el principal remedio contra las investigaciones dilatadas anteriores a la formulación de cargos (Cfr. U.S. v. Marion, 404 U.S. 307; y U.S. v. Lovasco,431U.S.783)...."   

viernes, 8 de marzo de 2013

El fiscal frente a la reforma procesal penal


RECOMENDACIONES PARA UNA ACTUACIÓN MÁS EFICIENTE

Si el fiscal es el director de la investigación preparatoria (incluye la Investigación preliminar) como tal, debe velar porque se cumplan los plazos legales, salvo excepciones muy puntuales.

Puntualidad
El nuevo modelo ha permitido mejorar la imagen del representante del Ministerio Público, y para mantenerlo la puntualidad es un factor importante, lo cual implica concurrir a la hora señalada por el juez, debido a que si no lo está y verificada la debida notificación, el juez declarará inadmisible el requerimiento fiscal, o reprogramará la audiencia y la inconcurrencia puesta de conocimiento a la oficina de desconcentrada de control interno, que –como es lógico– iniciará una investigación que pudo evitarse.
Aquí se debe explotar también la ventaja del trabajo corporativo. En efecto, como siempre existirán inconvenientes relacionados con las vacaciones, capacitaciones o licencias del personal fiscal, la prevención será vital. Así, los fiscales deben coordinar para que otro fiscal desarrolle las audiencias. Es casi una práctica, que por casos comunes como lesiones o alimentos se presenten escritos de reprogramación, lo cual no justifica por la sencillez del caso y solo ocasionan un gasto al Estado, afecta el cumplimiento de los plazos y resta eficiencia al Ministerio Público.
Igual consideración merece la Policía Nacional en los casos de flagrancia, y con todos los auxiliares de justicia (medicina legal, peritos, testigos) en las diligencias de campo a donde debemos concurrir a la hora acordada, a fin de actuar lo más objetivamente posible en un ambiente de colaboración y entregada proactividad.

Desde el 1 de julio de 2006, por primera vez en el Perú, entró en vigencia el nuevo modelo procesal penal (acusatorio-garantista) contenido en el D. Leg. 957 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (NCPP), siendo privilegiado el distrito judicial de Huaura con tal hecho histórico. Al año siguiente lo haría La Libertad. En el 2008, Tacna, Moquegua y Arequipa. Para el 2009 ingresa Tumbes, Piura, Lambayeque Cusco, Puno y Madre de Dios, Ica y Cañete. Doce meses después lo haría propio Cajamarca, Amazonas y San Martín; y, recientemente, en junio de este año, entró en vigencia en Huánuco, Pasco, Áncash y Santa.
Es decir, de los 30 distritos judiciales existentes en el Perú, 20 están vigentes del nuevo modelo procesal penal, indicador que permite afirmar que el reinado de dicho modelo en todo el país es cuestión de tiempo.
Ahora bien, por nuestra formación y función laboral nos mantenemos a la expectativa e interesados en las fortalezas y debilidades del rol del fiscal; siendo constante nuestra preocupación por mejorar la eficiencia y eficacia del Ministerio Público en este modelo. Por ello, pongo a consideración de la comunidad jurídica, y en especial de los fiscales de las jurisdicciones citadas, algunas medidas que deben adoptar en sus labores para optimizar su rol en el NCPP.

PLAZOS DE INVESTIGACIÓN
Si el fiscal es el director de la investigación preparatoria (incluye la investigación preliminar) como tal, debe velar porque se cumplan los plazos legales, salvo excepciones muy puntuales; sin embargo, no es así debido a que un factor común en todos estos distritos es la falta de personal (asistentes), aunque dichas dificultades pueden encararse con algunas medidas. En primer lugar, el fiscal provincial coordinador, el jefe de despacho, los fiscales provinciales y/o fiscales adjuntos provinciales –en adelante fiscales– deben efectuar un constante monitoreo o seguimiento de los plazos en cada una de las carpetas fiscales, especialmente en la etapa de formalización de investigación preparatoria, por haberse judicializado, así como las que se concluyen, velando para que en los quince días que concede la ley se expida el requerimiento que corresponda.
Así, evitamos los incómodos controles de plazo y se previenen investigaciones por presunta morosidad procesal.
Igual medida se debe adoptar en los casos con principio de oportunidad, en razón de que en varios distritos judiciales aún no se instala el sistema de gestión fiscal; y en el proceso de terminación anticipada evitar que por estrategia y/o maniobra dilatoria de las partes se afecte el plazo de la investigación preparatoria; dejando en claro que esta es única y que a su vencimiento se debe expedir el requerimiento –en este caso acusatorio; aun cuando la audiencia de terminación anticipada no se efectúe. Finalmente, deben revisarse sus reportes a fin de que los casos concluidos sean consentidos, en caso contrario el sistema aún los considera pendientes y el porcentaje
de eficiencia disminuye.

REQUERIMIENTOS JUDICIALES.
Los fiscales al formalizar investigación preparatoria, así como al presentar diversos requerimientos (medidas coercitivas – prisiones preventivas, comparecencias restrictivas–, constitución de tercero civil, allanamientos, videovigilancias, pruebas anticipadas, terminaciones anticipadas de proceso, y otros) ante el juzgado de investigación preparatoria deben consignar correctamente los domicilios reales y/o procesales de las partes, así como el nombre de sus defensores; y en los delitos donde resulta agraviado el Estado se individualice el nombre y la dirección de los procuradores públicos. Lo sugerido está directamente relacionado con los principios de celeridad y economía, caso contrario con toda razón los jueces, al advertir la falta de alguna dirección, requieren al fiscal subsanar tal omisión, afectando la calidad de servicio que la sociedad espera del Ministerio Público.

Visita a las Sedes Policiales
Los fiscales de turno deben visitar constantemente –por la salud del sistema, y no por acoso– todas las comisarías de la jurisdicción, a fin de prevenir arrestos, retenciones y detenciones ilegales para verificar la presencia de agraviados que denuncian hechos graves, esta obligación en el nuevo modelo por la falta de personal no es puesta en práctica. Por ello, invito a los fiscales a retomar esta excelente función, pues, permite familiarizarnos –en el buen término– con nuestra PNP, y en las visitas se puede coordinar/conversar, hacer docencia con el equipo policial de investigaciones sobre la estrategia por seguir en tal o cual investigación. Caso contrario, es igual de positivo, efectuar un monitoreo a todas las comisarías vía telefónica con tal fin. Siempre he sostenido, y no creo equivocarme que el fiscal, como cualquier otro funcionario al servicio de la justicia, debe ser proactivo y no esperar que la PNP  (instructores, peritos, y otros) llegue a la fiscalía o comunique un hecho al fiscal.

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
En algunos casos pienso que involuntariamente no se da cumplimiento al mandato legal prescrito en el artículo 3 del NCPP, esto es, no se comunica al juez de investigación preparatoria la formalización de investigación preparatoria, ampliaciones y conclusiones de la misma. Omisión que, a mi modesto criterio, es grave por atentar contra las competencias de control que tiene el juez en la etapa de investigación preparatoria, y afectar algunos principios procesales como debido proceso, derecho de defensa y otro. Tal omisión no se justifica, ya que en varios distritos judiciales la fiscalía está frente o a pocas cuadras de la sede del Poder Judicial. Los fiscales estamos obligados a coordinar y supervisar al personal administrativo para que coadyuve en ésta y otras funciones; y con ello se evitan alegaciones fundadas por parte de la defensa y acogidas por el juez, en el sentido de que se han vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa, y se concluye declarando la nulidad del proceso, perjudicando la expectativa de los usuarios del sistema, y en eventuales visitas de la oficina de control de oficio se inicien las investigaciones por infracción funcional.
El fiscal debe propiciar un excelente clima de bienestar intra y extraproceso.

LAS AUDIENCIAS
El diseño del sistema es que el fiscal sea el director de la investigación preparatoria; el juez de investigación preparatoria, también llamado juez de garantías o fiscal de fiscal, es el director de la etapa intermedia, y el juez unipersonal o colegiado es el director de la principal etapa del proceso penal: el juicio oral; lo que no significa que el fiscal una vez que presenta su requerimiento se desatienda del caso. Por el contrario, si nuestra preocupación es la eficiencia y eficacia del servicio que prestamos, debemos saber que mientras no se concluya definitivamente, el caso aún sigue en trámite. Por consiguiente, es recomendable efectuar el seguimiento de dichos requerimientos, sobre todo de aquellos correspondientes a años pasados, en los que el juez no señala aún audiencia. Uno de los motivos para recurrir a esta medida es el elevado porcentaje de casos que están en el Poder Judicial, tanto en etapa intermedia como en juicio oral, pendiente de audiencia, que con el transcurso de los años va en aumento y ya está afectando la eficacia del sistema. Por ello, resulta necesario y preventivo que se requiera la programación o señalamiento de la audiencia respectiva; caso contrario, permitiríamos que en los delitos menores opere la prescripción de la acción penal, no obstante recabarse suficientes elementos de convicción como para ganar el caso, agudizándose este problema cuando hay reos en cárcel. Y si en la apertura del juicio oral se declara contumaz, se requiera para que se renueven las órdenes judiciales para su ubicación y la conducción del procesado a juicio oral.

INMEDIACIÓN FISCAL
A mi modesto entender, el éxito de un caso penal originado por una intervención policial en flagrancia delictiva depende de la inmediación y la celeridad con que se realizan las principales diligencias preliminares; la presencia fiscal inmediatamente en la PNP permite elaborar y plantear una estrategia de investigación, comunicación directa con el principal testigo, el agraviado, y conocer la escena criminal que, a su vez, permite la identificación, perennización y recojo de indicios y evidencias que sirvan de elementos de convicción de cargo y descargo, y sobre todo poner en práctica las herramientas y bondades del NCPP en el uso de los mecanismos céleres de solución de conflictos (dígase principio de oportunidad, terminación anticipada de proceso, acusación directa, proceso inmediato). Este accionar genera una cadena de beneficios al fiscal que participa del caso; también es necesario que el caso se ingrese al sistema y se asigne directamente al fiscal que ha intervenido.

Por ello, no comparto el accionar de algunos fiscales (muchas veces coordinadores, jefes de despacho o provinciales) que por ser un caso "difícil" o complicado permiten que se asignen a otros fiscales, y está sobreentendido que el futuro de dicho caso va al rubro de sensación de impunidad .

viernes, 6 de julio de 2012

Garantía de la “No autoincriminación” en el Código Procesal Penal 2004


La garantía de la no autoincriminación tiene una definición, acorde con la doctrina, catalogada como un derecho fundamental/garantía, que una persona tiene de no colaborar con su propia condena o de decidir si desea, voluntariamente, introducir alguna información en el proceso penal.[1] 
Esto tiene mucho que ver con el desplazamiento de la carga de la prueba que la asume quien acusa, lo que genera que el inculpado no tenga la obligación de declarar o de aportar elementos que lo lleven a su propia incriminación o, por último, a aceptar su propia culpabilidad.

Derecho de Defensa
Nos encontramos ante un derecho concreto del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es la que se da con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación. Por ello, se sugiere que el órgano judicial debe ilustrar al imputado siempre desde el primer acto procesal, sus derechos constitucionales.[2]

Efectivamente, en nuestra Constitución Política peruana de 1993, no se encuentra de manera expresa en comparación con la Constitución de 1979, en su Art. 2 inc. 20 literal k, sino parcialmente regulado en los artículos 125 y 132 del Código de Procedimientos Penales. También en el Código Procesal de 1991 se hace presente en el Art. 121 que nos indica que en ningún momento se requerirá al imputado el juramento o promesa de honor de decir la verdad. Tampoco, se ejercerá contra su persona medio coercitivo alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo ya sea a declarar contra su voluntad, ya sea que confiese su autoría o participación en el hecho delictuoso materia del proceso.

En el Código Procesal Penal de 2004 (CPP-2004) se reconoce expresamente dentro de las obligaciones de los testigos, en el Art. 163 inc. 2, donde señala que el testigo tiene derecho a la no autoincriminación, es decir que “no puede ser obligado declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal,” y como alcances de esta garantía tenemos que el testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165, esto es, cuando pueda incriminar a su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su conviviente, sus parientes por adopción, y los cónyuges o convivientes, aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.

Conjuga con lo expresado, el art. 170 inc. 1 de nuestro CPP-2004, donde se señala que antes de comenzar la declaración el testigo, este será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal.

La No Autoincriminación
El Derecho/garantía de la no autoincriminación, entonces, se origina de la abolición de la tortura o de cualquier otra forma de coacción para lograr la tan ansiada declaración; por lo que, el derecho de no auto-incriminarse origina el deber de parte de los poderes públicos de ilustrar a las personas inculpadas, por lo que somos de la opinión de que la clave para un proceso garantista, como es una de las finalidades del nuevo proceso penal, es la elaboración de las pautas regladas en cuanto a cómo debe proceder la policía y su deber de ilustrar, ante una detención, al inculpado. Son, precisamente, estas pautas y cómo tiene que efectuarse lo que genera el criterio de la presencia de esta garantía en nuestro proceso penal de primera mano, puesto que es en esta etapa pre-procesal donde más se vulnera la libertad de declarar o no por parte del investigado/ inculpado, aunque ya sabemos que no se encuentre directamente definido, ya que solo hace mención al tratamiento del testigo.

A la par de lo señalado, nos parece importante realizar nuestra explicación de este tema, por lo tanto debemos tener en cuenta en primer lugar que el imputado es sujeto principal del proceso penal. Dentro de los derechos que posee el imputado en referencia a su declaración debemos tener en cuenta que se pueden dar tres escenarios. Veamos: el primero de ellos es la negativa a confesar, y acogerse, por tanto, a guardar silencio; un segundo panorama, es si el imputado puede brindar una declaración falsa o contradecirse con alguna declaración antes brindada y un tercer panorama es la aceptación de responsabilidad. Nosotros somos de la opinión que tanto el primero como el segundo panoramas pertenecen al derecho a la no autoincriminación como parte de la estrategia defensiva, y en el tercer panorama nos encontramos con el instituto de la conformidad.

Por otro lado, en los dos primeros panoramas, consideramos que, tanto el derecho de guardar silencio como el derecho de contradecirse en sus declaraciones, no deben ser considerados como indicio en contra del mismo imputado, ya que si él considera que se acoge a alguna de estas manifestaciones está ejercitando su derecho fundamental a la no autoincriminación. Esto porque pretender o querer enfocar el ejercicio de este derecho como indicio en contra del mismo imputado, sin duda alguna, carece de lógica para nosotros, habida cuenta que el ejercicio de un derecho fundamental no puede implicar un perjuicio para el mismo imputado que lo invoca. En todo caso, nos parece que podría ser catalogado como un contraindicio para desvirtuar la acusación o la hipótesis de acusación, mas no para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo la mejor postura garantista en un proceso penal en donde se dé una vigencia de la garantía de la no autoincriminación. Analizarla desde la no obligación de declarar, el derecho a guardar silencio y el derecho a mentir, las cuales deberían ir textualmente tratadas y de forma primaria para el imputado, esto es que, a pesar de que se tome las posturas señaladas, debe ser informado de sus derechos ya que la garantía estudiada tiene eficacia desde antes del inicio del proceso penal.

Conclusiones:
1.  El derecho a no declarar y el derecho a la no autoincriminación se fundamentan en la dignidad de la persona humana al ser reconocido el imputado o, en su caso acusado, como sujeto y no como mero objeto del proceso. Es un derecho reconocido en el constitucionalismo moderno y, en la medida en que el imputado pueda defenderse de forma pasiva, guardando silencio, entronca también con el derecho fundamental de defensa, por ser claramente un mecanismo de autodefensa; y con el derecho de presunción de inocencia, porque, a pesar del silencio, la carga de la prueba sigue correspondiendo por entero a la parte acusadora.
2. Del ejercicio del derecho fundamental a la no autoincriminación nos parece claro que no pueden derivarse consecuencias negativas para su titular. Por ello, somos muy críticos con aquella jurisprudencia, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo Español, que permite tener en cuenta de forma negativa el silencio del interesado “en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo”. Entendemos que el silencio del acusado no puede ser utilizado ni siquiera como indicio, que sumado a otro, pudiera llevar a fundamentar una sentencia condenatoria; pues, ello, desvirtuaría el contenido esencial de este derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, el cual sería irreconocible si el silencio pudiera ser utilizado en contra del reo.
Para nuestro caso peruano, somos en igual forma críticos con la sola presencia del juramento en el proceso penal peruano, puesto que esto sigue siendo muestra de la presencia del modelo inquisitivo; si recordamos esta figura juega un papel importante en la historia, puesto que se ha manifestado junto a la declaración, ya que la forma de hacerla era bajo juramento, antiguamente conocida como los juicios de Dios, la cual iba de la mano con pruebas tormentosas de agua y fuego.
3.  El derecho a la no autoincriminación, si bien tiene sustantividad propia, está en íntima conexión con el derecho fundamental de defensa y con la presunción de inocencia, pues en un proceso penal garantista la pasividad del acusado ha de considerarse como un modo que tiene este de defenderse, habida cuenta que la carga de la prueba de los hechos objeto de acusación corresponde exclusivamente, también en estos casos de defensa pasiva, a la parte acusadora.
4. Si el acusado decide no acogerse a su derecho fundamental y opta por declarar, lo hará exclusivamente en ejercicio de su derecho de defensa, pues el derecho a la palabra que tiene el acusado, sea a la primera o la última palabra, es siempre manifestación de este derecho fundamental. El problema está en si esta declaración es un verdadero medio de prueba y si, de serlo, puede ser no solo de descargo, sino, también, valorado como prueba de cargo.

Entendemos que la declaración del acusado, en tanto y en cuanto su práctica depende de él mismo, no puede ser considerada estrictamente un medio de prueba de cargo. Ahora bien, en tanto en cuanto su declaración es una manifestación como hemos dicho del derecho de defensa del acusado, sí puede ser utilizado como prueba de descargo capaz de desvirtuar por sí o con otros medios de prueba la hipótesis acusadora.

Somos conscientes de que es un tema complejo, pero con ello lo que queremos destacar es la imposibilidad en un proceso penal garantista de que la declaración del acusado sirva como prueba en la que sustente la sentencia de condena. En caso contrario, sería de peor condición, desde el punto de vista constitucional. El acusado que decide hablar frente al otro que guarda silencio, y si esto último no puede servir de indicio incriminatorio entendemos que tampoco puede serlo lo primero. Todo ello en aras al respeto del contenido esencial del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.


[1] También encontramos la presencia de esta garantía en los procesos sancionadores administrativos.
[2] Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional español 197/ 1995,  de 21 de Diciembre, fjs. 6°

Remedio contra la “delincuencia organizada”


Durante el paso del primer decenio del nuevo milenio advertimos cómo la delincuencia, en sus diferentes formas de presentación, sigue perfilándose como amenaza virtual y cotidiana, que en cierta forma pone en zozobra la tranquilidad y paz social. 

Desde la forma primigenia de represión del terrorismo que azotó nuestro país durante cerca de 20 años, con la imposición de cadena perpetua para sus autores, hasta las sanciones más represivas que el Estado asume contra ciertos ilícitos como contra el patrimonio (hurto y robo agravado), contra la libertad (secuestro), contra la libertad y el honor sexuales (violación y atentado contra el pudor a menores); contra el tráfico ilícito de drogas (TID) en sus diferentes modalidades y atentados contra la vida, el cuerpo y la salud (lesiones graves y homicidio), el índice de criminalidad se ha incrementado.

Causas
Existen numerosas causas que han generado el incremento de la delincuencia y la criminalidad en nuestro país, que sirve de soporte para la constitución de la denominada “criminalidad organizada” o “delincuencia organizada”[1], entre ellas tenemos: problemas socioeconómicos, incremento del pandillaje, especialmente el pernicioso; falta de enseñanza de humanidades, valores y principios en los colegios; el incremento de la corrupción en los diversos estamentos públicos y privados –especialmente en centros de reclusión –, los cuales se han convertido en “centros de instrucción del delito” en lugar de rehabilitación y readaptación.

No obstante, una de las causas más relevantes que ha generado el aumento de la criminalidad (preámbulo de la criminalidad organizada) radica en el aumento del número de individuos que han sido excarcelados bajo la bondad de “beneficios”, a pesar de que cuentan en su haber con un récord de más de dos ingresos a un penal. Esta característica ha sido registrada tanto por autoridades y por la prensa que cubre y brinda valiosa información de los últimos acontecimientos delictuosos. Para muestra tenemos los casos emblemáticos de las menores Romina y Ariana (2010 y 2011), víctimas del insano y execrable accionar con disparos por PAF [2] de conocidos delincuentes agrupados como “marcas”, cuyos cómplices –además de tener en su haber varios ingresos a un centro penitenciario– tienen la osadía de declararse “inocentes”.

Hemos sido testigos de cómo estos hampones que no tienen el menor respeto por la autoridad, tampoco por sus víctimas, se ufanan de gozar de derechos que en cierta forma los “blindan” de protección especial que la misma norma procesal les brinda, pero que hacen, lamentablemente, mal uso de esa libertad vigilada concedida. Repetimos que hay una burla contra el sistema de justicia porque si bien es cierto existen normas severas represivas del delito, también violan la idoneidad de trámites administrativos al interior del centro carcelario (Inpe) para lograr informes técnicos favorables que les permite obtener “beneficios penitenciarios”. Además, por otro lado, están “debidamente instruidos” en que cometer un ilícito es igual a realizar dos o más, lo mismo que a un centro carcelario.

Política Criminal
Es así que el Estado, mediante normas preventivas y represivas en aplicación de política criminal, “tiene por misión cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir su tarea de protección de la sociedad, fijando las causas del delito, tratando de comprobar la eficacia de las sanciones empleadas por el derecho penal, discutiendo cómo pueden configurarse correctamente los elementos de los tipos penales para corresponder a la realidad del delito”[3]. En política criminal, “la respuesta al crimen es variable, pues a lo largo de la historia no se han utilizado siempre los mismos instrumentos para reaccionar ante delitos análogos”[4]; constituye, pues, el conjunto de medios represivos para encarar la lucha contra la delincuencia en sus distintas formas.

En este orden de ideas le corresponde al Estado, mediante las instituciones pertinentes, poner en práctica las herramientas legales correspondientes para hacer eficaz los fines del derecho penal que consisten en la prevención de delitos y la protección de bienes jurídicos en resguardo y protección del propio sistema de justicia y el respeto al “principio de autoridad.” Por ello, consideramos señalar que para frenar las crecientes formas de injusticia –perpetrados por estos elementos perniciosos de la sociedad que ponen en jaque el sistema legalmente constituido– deben modificarse los artículos 48° y 50° del Código Penal, que versa sobre concurso ideal y concurso real de delitos.

Propuestas de Reforma
1. En atención al artículo 48° CP (concurso ideal de delitos: modificado por la Ley N° 28726, del 9 de mayo de 2006), se produce “cuando una sola acción u omisión constituye dos o más delitos; por ejemplo, si un individuo golpea a un miembro de las Fuerzas de Seguridad del Estado, produciéndole un menoscabo en su integridad corporal o en su salud comete con esa acción un delito o falta de lesiones y un delito de atentado contra la autoridad”[5]. También se da cuando “el agente, mediante una unidad de acción u omisión típica, vulnera una o varias disposiciones legales, es decir, infringe de forma simultánea un mismo tipo penal (homogéneo) o tipos penales distintos (heterogéneo)” [6].

En otras palabras, esto se da cuando hay una pluralidad delictiva mediante la infracción sistemática de uno o varios tipos de ilícitos. Se sostiene que “hay un solo hecho y varios delitos”, lo que prima es el resultado. Por lo que debe calificarse como tantas infracciones típicas cometidas por un solo agente. En este orden de ideas, dicha norma deberá expresar: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho, debe sumarse las penas de todas ellas hasta un máximo de 35 años de pena privativa de la libertad”, que es límite permitido por la norma penal.

2. En cuanto concierne al artículo 50°CP concurso real de delitos: modificado por la Ley N° 28730, del 13 de mayo de 2006), se presenta cuando varias conductas o hechos realizados en forma independiente infringen varias normas penales; por lo que cada una de tales infracciones serán consideradas conductas típicas pasibles de imputación a su autor, es decir, al agente agresor. Se presenta “cuando el autor ha cometido varios delitos autónomos que son enjuiciados en el mismo proceso penal. Presupuesto de esta concurrencia es, por un lado, la existencia de varias acciones y, por otro, la posibilidad de su enjuiciamiento conjunto;” por lo que “el sujeto ha realizado varias acciones u omisiones y cada una de ellas es constitutiva de un delito.”

En esta entidad lo que interesa, en realidad, es la intención y voluntad criminal reflejadas en el agente productor de ilícitos; por lo que “debe considerarse como otros tantos delitos independientes, cuyas penas se sumarán hasta un máximo de 35 años”. En ambos casos, que también concurra el ilícito con sanción de “cadena perpetua”, entonces se tendrá en cuenta esta condena dejando de lado las demás.

3. Con respecto de la Ley N° 10124, del 29 de diciembre de 1944, que tuvo como inspiración, entre otros fundamentos, una “razonable humanización del derecho punitivo”, versa sobre acumulación del proceso –durante la instrucción y el juzgamiento–, que sirve de soporte e integración del artículo 20° del Código Penal, se sostiene que “hay conexión de procedimientos cuando entre dos o más procedimientos distintos, media un nexo particularmente previsto por la ley que aconseja la reunión o la acumulación de ellos”[7]. Pero resulta que esta ley, lamentablemente, otorga especial dispensa al imputado, quien puede oponer articulaciones contra el normal desarrollo del proceso haciéndolo más dilatorio; “máxime si la citada vieja ley no responde a la realidad procesal actual y a los principios modernos”[8]. Situación que perturba el nuevo modelo procesal penal (Código Procesal Penal 2004-CPP 2004) –vigente en varios distritos judiciales–, cuyo fundamento lo constituyen “principios, garantías y derechos” [9]consignados en su título preliminar, que hace gala de constituir un proceso penal garantista, acorde con los lineamientos de la institución del “debido proceso”, que, sin duda alguna, debe reinar al interior de todo procedimiento, específicamente, en el proceso penal. Por consiguiente, debería ponerse en vigencia –en cuanto fuere pertinente–, los capítulos III y IV referidos a competencia por conexión y la acumulación (artículos 31°, 46° y ss. de la Sección III del Libro Primero del CPP-2004).

Victimología
En atención a las ideas señaladas y en atención de la victimología (que cuestiona la concepción de la víctima como actor pasivo, colocándolo en el nivel agresor-víctima) y el imperio del artículo 1 de nuestra Carta Magna, la dignidad es derecho pasible de toda persona –no es exclusivo para el ofensor de la norma jurídica–, por lo que el sistema de acumulación de penas y los principios de absorción y asperación no resultan incompatibles con la aplicación de una política criminal que tenga como prurito inminente la defensa del estado de derecho a fin de lograr que nuestro sistema de justicia no continúe siendo ultrajado impunemente debido a las innumerables afrentas generadas por la “delincuencia organizada”, cuyos integrantes se tornan desafiantes y agresivos cuando portan armas de fuego para amenazar y arremeter sin piedad contra sus víctimas, sin el menor reparo que entre ellos pueden haber menores, como los casos señalados, entre muchos otros. Esto puede decidirse sin perjuicio de cómo la colectividad puede reaccionar y organizarse frente a las acciones delictuosas que amenazan su cohesión o su desarrollo armónico. La decisión ya la dio el Ejecutivo, ahora nuestros legisladores tienen su tarea por el bienestar de nuestra nación.


[1] CÓDIGO PROCESAL PENAL. 2004, Art. 341.
[2] En Criminalística: “proyectil por arma de fuego”.
[3] BÍNDER, Albert Martín. Derecho penal acusatorio. Lima. Edit. Alternativas. 2003, p. 22.
[4] BÍNDER, Alberto. Política criminal. De la formulación a la praxis. Buenos Aires. 1997. Edit. Ad-Hoc, p.33.
[5] CEREZO MIR. J. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Madrid. 2004. Edit. Tecnos, p. 303.
[6] PEÑA CABRERA Freyre, Alonso Raúl. Curso elemental de derecho penal. T. I. Lima. 2011. Ediciones Legales, p. 509.
[7] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al derecho penal. Bogotá. 1980. Editorial Temis S. A., p. 301.
[8] GARCÍA RADA, Domingo. Manual de derecho procesal penal. Lima. 1976. Edit. Eddili, p. 59.
[9] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de derecho procesal penal. Lima. 2004. Edit. Idemsa, p.106.

La constitución en actor civil del agraviado en el proceso inmediato


Debemos precisar que las referencias normativas hechas en el presente artículo están referidas al Código Procesal Penal de 2004 (D. Leg. N° 957), salvo que se especifique lo contrario.

Ideas Preliminares
El agraviado en el proceso penal regulado por el Código Procesal Penal puede constituirse en actor civil hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria, ello conforme con lo dispuesto en el artículo 104 del CPP-2004. Esta constitución le permitirá (además de los derechos que se le reconocen como agraviado en el artículo 95) deducir nulidad de actuados, ofrecer pruebas y acreditar la reparación civil que pretende, entre otras facultades.

La constitución del agraviado como actor civil le permite participar en los actos de investigación y prueba; lo que permite afirmar que su participación va más allá que la simple formulación y acreditación de la pretensión del monto indemnizatorio.

Cabe indicar que se ha mencionado en estas mismas páginas [1] que se afecta el derecho del agraviado cuando el fiscal a cargo de la investigación, en aplicación del artículo 343.1 del CPP-2004, dicta la conclusión de la investigación preparatoria, luego de lo cual el agraviado ya no podría constituirse en actor civil. Nosotros opinamos lo contrario.

A este respecto, se debe tener en cuenta que el agraviado es un sujeto procesal desde el momento mismo de la denuncia o toma de conocimiento de la noticia criminosa, lo que se desprende de su inclusión en la Sección IV del CPP-2004: “El Ministerio Público y los Demás Sujetos Procesales.” Luego el artículo 127.1 dispone que las Disposiciones y Resoluciones expedidas en el proceso deben ser notificadas a los sujetos procesales dentro de las veinticuatro horas de ser dictadas; por tanto, la formalización de la investigación preparatoria son necesariamente notificadas al agraviado en la medida que no son disposiciones de mero trámite. De la misma manera le es notificada la resolución expedida por el juez de la Investigación Preparatoria por la cual toma conocimiento de la formalización.

En este orden de ideas, a partir de dicho momento queda expedito su derecho para constituirse en actor civil, que como ya se dijo, no solamente le permitirá reclamar y sustentar la indemnización, sino además (y sobre todo) participar activamente de la investigación e intervenir en el juicio oral, principalmente, y en otras audiencias si así lo desea. Como se puede ver, la decisión del Ministerio Público (MP) de dar por concluida la investigación en realidad no tiene por qué tomar por sorpresa al agraviado, y en caso de no haberse constituido en actor civil hasta ese momento, su incorporación será imposible en cumplimiento del mandato normativo, pero como consecuencia de su propia negligencia o descuido y no por motivos atribuibles al ordenamiento procesal penal.

De otro lado, si el único y exclusivo interés del agraviado es la reparación civil, incluso no habiéndose constituido en actor civil, todavía le queda abierta la vía de la acción correspondiente en la vía civil.

El Problema
El problema se genera cuando el fiscal en mérito a lo dispuesto por el artículo 446 y siguientes opta por el proceso especial llamado Proceso Inmediato. En esta hipótesis hay dos escenarios posibles conforme con el artículo 447.1: a) Luego de haber realizado las diligencias preliminares, o b) Antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria. En cualquiera de ambos casos, el fiscal ante el convencimiento de que el o los hechos denunciados, evidentemente, constituyen delito, decide que no es necesario realizar más actos de investigación y, por tanto, procede directamente a presentar la acusación.

Si estamos en la hipótesis “b)” no existiría dificultad alguna para que el agraviado haya podido solicitar su incorporación como actor civil una vez que fue notificado con la resolución de formalización y continuación de la Investigación Preparatoria, en la medida que la investigación se judicializó y el Juez de Investigación asumió competencia en ella.

La dificultad surge en la hipótesis “a)” por cuanto implica la desaparición o “salto” por completo de la etapa de Investigación Preparatoria. Si esta etapa desaparece, ¿Cómo queda la oportunidad de constituirse en actor civil regulada por el artículo 101?: “La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria.”

La sección referida al Proceso Inmediato no hace ninguna mención a este tema, apareciendo entonces que quedaría el agraviado imposibilitado de constituirse en actor civil en estos casos. El juez no podría acoger el pedido en la medida que no solo sería extemporáneo, si no que la indicada etapa nunca existió. Adicionalmente, el artículo 448.2 dispone que el juez dictará acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio, es decir, que tampoco se producirá una Etapa Intermedia a cargo del Juez de Investigación.

Acuerdo Plenario
El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 de la Corte Suprema de la República ha planteado como solución en su fundamento 9 (de confusa redacción en su penúltimo párrafo) y con mayor claridad en el fundamento 23, que sea el juez del juzgamiento al inicio de la audiencia de Juicio Oral quien resuelva los requerimientos de constitución en parte procesal.

La solución aportada por el Acuerdo Plenario no resuelve del todo el problema, puesto que la eventual constitución en actor civil se produciría luego de emitido el auto de enjuiciamiento, y de acuerdo con el artículo 353 del Código. Dicho auto debe contener (bajo sanción de nulidad) los medios de prueba admitidos, entre ellos los que pudiera ofrecer al actor civil y la indicación de las partes constituidas en la causa, es decir, la del propio actor civil.

Obsérvese, finalmente, que la no constitución en actor civil priva al agraviado de dos atribuciones importantes: i) Intervenir en juicio oral, y, ii) Interponer recursos impugnatorios, entre ellos, obviamente, el de impugnar el monto de la reparación civil si no le satisface. Si bien esta última facultad todavía podría ejercerla en el fuero civil como ya se indicó líneas arriba, se le impediría en todo caso poder realizar una libre elección de la vía a utilizar y definitivamente se le estaría privando del legítimo derecho de intervenir en el juicio oral que es una garantía del debido proceso.

Conclusión
Conforme lo esbozado en este breve apunte, resulta necesaria e imperativa entonces una modificación normativa en este aspecto con la finalidad de permitir que el agraviado pueda constituirse en actor civil en el proceso especial denominado “Proceso Inmediato”, regulado por el Código Procesal Penal de 2004. Mientras tanto, la alternativa, lamentablemente, será que el Ministerio Público opte por no utilizar el mecanismo del Proceso Inmediato en la medida que los procesos derivados de este podrían ser objeto de recursos impugnatorios y eventualmente acciones de garantía constitucionales.


[1] CASTILLO ESPEZÚA, Xavier. “Oportunidad del agraviado para constituirse en actor civil en el CPP-2004”, publicado en Jurídica N° 364, de 15 de marzo del 2011.