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miércoles, 12 de septiembre de 2012

Hoy, donde guarda el dinero la mafia?



En México, un hombre frente a sucursal del banco HSBC, cuelga billetes falsos durante una protesta por el lavado de dinero ilícito hecha por esta entidad.

Un interesante artículo que resalta la actividad de lavado de dinero por las mafias de crimen organizado, algunos bancos por interés han participado en estas actividades. Loa casos internacionales bien podrían tener parecido a otros nacionales a la vuelta de la esquina.

Roma
By ROBERTO SAVIANO [1]
La crisis financiera global ha sido una bendición para el crimen organizado. Una serie de escándalos recientes han puesto de manifiesto la relación entre algunos de los grandes bancos mundiales y el sórdido submundo  de mafiosos, contrabandistas, narcotraficantes y traficantes de armas.

Mientras que la crisis de la deuda europea ha fortalecido las garras de usureros y especuladores que controlan las vastas economías subterráneas en países como España y Grecia, bancos estadounidenses se han beneficiado del lavado de dinero de los carteles de drogas de América Latina.

Relaciones beneficiosas entre banqueros y mafiosos no son nuevas, lo que es sorprendente es que han alcanzado los altos niveles de las finanzas mundiales. En el 2010, la corporación financiera Wachovia admitió que prestó ayuda al financiamiento de  la guerra asesina de los carteles de la droga en México al no identificar y detener transacciones ilícitas. Este banco, que posteriormente fue adquirido por la Wells Fargo durante la crisis financiera, aceptó pagar US $ 160 millones en multas y sanciones por tolerar el lavado de dinero, que tuvo lugar entre el 2004 y 2007.

El mes pasado, investigadores del Senado norteamericano encontraron que el HSBC tenía una década de trabajo indebido facilitando transacciones de narcotraficantes Mexicanos, de financistas de Arabia Saudita con vínculos con Al Qaeda y hasta de bancos iraníes que trataban de evitar las sanciones impuestas por los Estados Unidos. Este banco, el HSBC dispuso $ 700 millones para cubrir las multas, las sentencias, otros gastos relacionados con la investigación, inclusive forzando la renuncia de su  jefe responsable.

Los Bancos ABN Amro, Barclays, Credit Suisse, ING y Lloyds también han tenido que optar por la disposición de elevados pagos después de admitir ante los comités reguladores sus transacciones con clientes en países de dudosa reputación como Cuba, Irán, Libia, Myanmar y Sudán.

Muchas de las transacciones ilícitas preceden a la crisis financiera del 2008, y la inestabilidad existente producto de esta crisis, abrió la oportunidad para que los grupos de crimen organizado se enriquecieran y aumentaran su poder.

En el 2009, Antonio María Costa, un economista italiano que dirigiera la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, declaró para el diario británico “El Observador” que "en muchos de los casos, el dinero proveniente del trafico de droga fue el único capital de inversión disponible en efectivo" para los bancos que pasaban el momentos de crisis.

 "Los préstamos interbancarios fueron financiados por dinero que se originó en el tráfico de drogas y en otras actividades ilegales", afirmó. "Hay indicios de que algunos de los bancos pudieron ser rescatados de esa manera." Las Naciones Unidas estiman que 1,6 billones de dólares fueron lavados a nivel mundial en el 2009, de los cuales, alrededor de $ 580 mil millones estaban relacionados con el tráfico de drogas y otras formas de crimen organizado.

Un estudio realizado el año pasado por los economistas colombianos Alejandro Gaviria  y Daniel Mejía llegaron a la conclusión que la gran mayoría de las ganancias y beneficios del tráfico de drogas en Colombia fueron cosechados por sindicatos criminales en los países ricos y el dinero fue lavado por bancos en los centros financieros mundiales, como Nueva York y Londres. Estos economistas encontraron que las leyes sobre privacidad y secreto bancario en los países occidentales obstaculizaron la detección e hizo más fácil a los criminales el acto de  blanquear su dinero.

En una audiencia en el Congreso de los estados Unidos llevada a cabo en febrero, Jennifer Shasky Calvery, funcionaria del Departamento de Justicia a cargo del monitoreo de lavado de dinero, declaró "los bancos en los EE.UU. se utilizan para mover enormes cantidades provenientes de fondos ilícitos." El lavado de dinero, -explicó-, se produce en tres etapas. En primer lugar, los fondos ilícitos se depositan directamente en los bancos, o son depositados después de haber sido obtenido del negocio de la droga y/o de haber entrado de contrabando en los Estados Unidos. Luego viene el proceso por "capas", en este proceso se separan  las ganancias delictivas de su verdadero origen. Finalmente viene la "integración", que mediante el empleo de transacciones aparentemente legítimas ocultan las ganancias ilícitas y se logra ingresar el dinero al sistema legal.  Por desgracia, los investigadores muy a menudo se enfrascan en los cultivos, la producción y el tráfico de estupefacientes, y dejan de lado lo esencial, la sofisticada actividad financiera de las redes criminales.

El financiamiento del crimen organizado a través de bancos ha ido y venido con los años. A finales de 1970 y principios de 1980 el crimen organizado, que inicialmente se dedicaba al dinero en efectivo, comenzó a trabajar vía  el sistema bancario. Esto condujo a las autoridades en Europa y América a tomar medidas para frenar el lavado de dinero internacional, provocando que las autoridades se fijen en el lavado de sumas de dinero en efectivo.

Luego de la caída de la Unión Soviética y la consiguiente crisis financiera rusa, el flujo se invirtió. Desde mediados de 1980, la KGB, con la ayuda de la mafia rusa, empezó a ocultar bienes del Partido Comunista en el extranjero, tal como lo diera a conocer y comprobara el periodista Robert I. Friedman. Unos 600 mil millones de dólares dejaron Rusia a mediados de 1990, lo que contribuyó al empobrecimiento de ese país. Los líderes de la mafia rusa también aprovecharon la privatización postsoviética para comprar la propiedad estatal. Posteriormente , en 1998, el rublo se depreció bruscamente, y provocó que se haga impaga la deuda pública de Rusia.

A pesar que en los Estados Unidos tomaran enérgicas medidas en contra de la financiación del terrorismo después de los ataques 9/11[2], la inestabilidad en el sistema financiero, y casos como el estado de insolvencia de la deuda argentina en el 2001,  incentivó a los bancos a mirar hacia uno y otro lado para evitar la crisis.

La mafia 'Ndrangheta, la poderosa organización criminal con sede en el sur de Italia, en la última década, simplemente pasó la mayor parte del lavado de su dinero de América a Europa. La crisis de la deuda europea, hoy en día con tres años, no ha amilanado a esta mafia.

En Grecia, como el crédito bancario convencional se ha tornado más estricta, más y más griegos están inclinándose hacia los usureros. Una variedad de fuentes declararon a Reuters el año pasado que el negocio de préstamos ilegales en Grecia involucraba entre 5 mil millones y 10 mil millones de euros cada año. El negocio del préstamo-tiburón se ha cuadruplicado desde el 2009 - algunos de los extorsionadores cobran tasas de interés anualizadas de a partir del 60 por ciento.

En Salónica, la segunda ciudad más grande, la policía desbarató una banda criminal que estaba prestando dinero a una tasa de interés semanal de entre 5 y 15 por ciento, con castigos para quien no pague. Según el Ministerio griego de Finanzas, gran parte de la actividad de préstamo ilegal en Grecia está conectada a las bandas de crimen organizado de los Balcanes y Europa del Este.

El crimen organizado también domina el mercado negro del petróleo en Grecia; alrededor de tres mil millones de euros al año son producto del contrabando de combustible a través del país. El transporte marítimo es la industria más importante de Grecia, y el precio del combustible para transporte marítimo es fijado por ley en el equivalente a un tercio del precio del combustible para automóviles y viviendas. Así que los traficantes se dedican a comprar el petróleo obtenido para transporte marítimo, y lo venden más caro, como combustible para automóviles y viviendas. Se estima que el 20 por ciento de la gasolina vendida en Grecia es proveniente del mercado negro. La corrupción no sólo se traduce en precios más altos sino que también priva al gobierno de ingresos que necesita desesperadamente.

Kostakos Panos, un experto político, declaró a principios de este año para la agencia de noticias sobre energía “Oilprice.com”  que el sistema político de Grecia es una "mafiocracia parlamentaria", afirmó: "Grecia tiene uno de los mayores mercados negros y los más altos niveles de corrupción en Europa". "Hay una deuda soberana que no refleja la verdadera riqueza de la familia griega promedio. ¿Qué más pruebas necesitamos para concluir que se trata de la mafia griega? "

La crisis de España, como en Grecia, representa los años de acción del poder y dinero de la mafia  y la falta de normas efectivas para su control.  En la actualidad, España esta siendo colonizado por grupos criminales locales, así como por organizaciones italianas, rusas, colombianas y mexicanas. Históricamente, España ha sido el refugio para fugitivos italianos, ello a pesar de las órdenes de arresto Pan-Europeas y las leyes antimafia, debido a que el país sigue ofreciendo oportunidades de lavado, que han aumentado la crisis económica actual en Europa.

El boom inmobiliario español, que duró de 1997 a 2007, fue una bendición para las organizaciones criminales, que invirtieron dinero sucio en la construcción ibérica. Luego, cuando las venta de casas se desaceleró y el estallido de la burbuja inmobiliaria se produjo, la mafia se benefició de nuevo - mediante la compra a precios de ganga de casas que la gente puso en el mercado y que de otra manera no hubiera podido vender.

En el 2006, el banco central de España investigó la gran cantidad de billetes de 500 euros en circulación. Las mafias criminales prefieren estos billetes pues no ocupan mucho espacio, en una caja fuerte de seguridad de 45 centímetros de lado pueden caber hasta 10 millones de euros. En el 2010, las agencias de cambio británicas dejaron de aceptar billetes de 500 euros al descubrir que el 90 por ciento de las transacciones con estos billetes estaba relacionado con actividades criminales. Sin embargo, los billetes de 500 euros siguen representando el 70 por ciento de las notas financieras de bancos en España.

Y en Italia, la mafia todavía puede contar con 65 mil millones de euros de capital líquido cada año. Organizaciones criminales bombean 100 mil millones de euros a la economía legal, una suma equivalente al 7 por ciento del PBI, dinero que acaba en manos de mafiosos en lugar de servir al gobierno o a otras respetuosas causas de la ley italiana.

"Vamos a derrotar a la mafia en el 2013," declaró Silvio Berlusconi, el primer ministro, en el 2009. Era una de las muchas promesas incumplidas. Mario Monti, el actual primer ministro, ha declarado que la grave situación financiera de Italia es sobre todo una consecuencia de la evasión de impuestos. El ministro ha declarado que son necesarias aún  medidas más drásticas para combatir la economía sumergida que genera la mafia y que está destruyendo la economía legal.

Las mafias de hoy son organizaciones globales. Operan en todas partes, hablan varios idiomas, forman alianzas (joint ventures) en el extranjero, y hacen inversiones al igual que cualquier otra empresa multinacional. No se puede enfrentar a estos gigantes multinacionales a nivel local. Cada país requiere poner algo de su parte, porque ningún país es inmune. El crimen organizado debe ser golpeado en su motor económico, centro vital que con demasiada frecuencia se mantiene intacto, porque el capital líquido es más difícil de rastrear y porque en tiempos de crisis, muchos, incluyendo ahora a los bancos más importantes del mundo, les ha resultado demasiado tentador como para resistirse.

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Where the Mob Keeps Its Money
A man hung fake notes during a protest in front of an HSBC branch in Mexico City last month.
 Rome
By ROBERTO SAVIANO[1]

The global financial crisis has been a blessing for organized crime. A series of recent scandals have exposed the connection between some of the biggest global banks and the seamy underworld of mobsters, smugglers, drug traffickers and arms dealers. American banks have profited from money laundering by Latin American drug cartels, while the European debt crisis has strengthened the grip of the loan sharks and speculators who control the vast underground economies in countries like Spain and Greece.

Mutually beneficial relationships between bankers and gangsters aren’t new, but what’s remarkable is their reach at the highest levels of global finance. In 2010, Wachovia admitted that it had essentially helped finance the murderous drug war in Mexico by failing to identify and stop illicit transactions. The bank, which was acquired by Wells Fargo during the financial crisis, agreed to pay $160 million in fines and penalties for tolerating the laundering, which occurred between 2004 and 2007.

Last month, Senate investigators found that HSBC had for a decade improperly facilitated transactions by Mexican drug traffickers, Saudi financiers with ties to Al Qaeda and Iranian bankers trying to circumvent United States sanctions. The bank set aside $700 million to cover fines, settlements and other expenses related to the inquiry, and its chief of compliance resigned.
ABN Amro, Barclays, Credit Suisse, Lloyds and ING have reached expensive settlements with regulators after admitting to executing the transactions of clients in disreputable countries like Cuba, Iran, Libya, Myanmar and Sudan.

Many of the illicit transactions preceded the 2008 crisis, but continuing turmoil in the banking industry created an opening for organized crime groups, enabling them to enrich themselves and grow in strength. In 2009, Antonio Maria Costa, an Italian economist who then led the United Nations Office on Drugs and Crime, told the British newspaper The Observer that “in many instances, the money from drugs was the only liquid investment capital” available to some banks at the height of the crisis. “Interbank loans were funded by money that originated from the drugs trade and other illegal activities,” he said. “There were signs that some banks were rescued that way.” The United Nations estimated that $1.6 trillion was laundered globally in 2009, of which about $580 billion was related to drug trafficking and other forms of organized crime.

A study last year by the Colombian economists Alejandro Gaviria and Daniel Mejía concluded that the vast majority of profits from drug trafficking in Colombia were reaped by criminal syndicates in rich countries and laundered by banks in global financial centers like New York and London. They found that bank secrecy and privacy laws in Western countries often impeded transparency and made it easier for criminals to launder their money.

At a Congressional hearing in February, Jennifer Shasky Calvery, a Justice Department official in charge of monitoring money laundering, said that “banks in the U.S. are used to funnel massive amounts of illicit funds.” The laundering, she explained, typically occurs in three stages. First, illicit funds are directly deposited in banks or deposited after being smuggled out of the United States and then back in. Then comes “layering,” the process of separating criminal profits from their origin. Finally comes “integration,” the use of seemingly legitimate transactions to hide ill-gotten gains. Unfortunately, investigators too often focus on the cultivation, production and trafficking of narcotics while missing the bigger, more sophisticated financial activities of crime rings.

Mob financing via banks has ebbed and flowed over the years. In the late 1970s and early 1980s organized crime, which had previously dealt mainly in cash, started working its way into the banking system. This led authorities in Europe and America to take measures to slow international money laundering, prompting a temporary return to cash.
Then the flow reversed again, partly because of the fall of the Soviet Union and the ensuing Russian financial crisis. As early as the mid-1980s, the K.G.B., with help from the Russian mafia, had started hiding Communist Party assets abroad, as the journalist Robert I. Friedman has documented. Perhaps $600 billion had left Russia by the mid-1990s, contributing to the country’s impoverishment. Russian mafia leaders also took advantage of post-Soviet privatization to buy up state property. Then, in 1998, the ruble sharply depreciated, prompting a default on Russia’s public debt.

Although the United States cracked down on terrorist financing after the 9/11 attacks, instability in the financial system, like the Argentine debt default in 2001, continued to give banks an incentive to look the other way. My reporting on the ’Ndrangheta, the powerful criminal syndicate based in Southern Italy, found that much of the money laundering over the last decade simply shifted from America to Europe. The European debt crisis, now three years old, has further emboldened the mob.
IN Greece, as conventional bank lending has gotten tighter, more and more Greeks are relying on usurers. A variety of sources told Reuters last year that the illegal lending business in Greece involved between 5 billion and 10 billion euros each year. The loan-shark business has perhaps quadrupled since 2009 — some of the extortionists charge annualized interest rates starting at 60 percent. In Thessaloniki, the second largest city, the police broke up a criminal ring that was lending money at a weekly interest rate of 5 percent to 15 percent, with punishments for whoever didn’t pay up. According to the Greek Ministry of Finance, much of the illegal loan activity in Greece is connected to gangs from the Balkans and Eastern Europe.

Organized crime also dominates the black market for oil in Greece; perhaps three billion euros (about $3.8 billion) a year of contraband fuel courses through the country. Shipping is Greece’s premier industry, and the price of shipping fuel is set by law at one-third the price of fuel for cars and homes. So traffickers turn shipping fuel into more expensive home and automobile fuel. It is estimated that 20 percent of the gasoline sold in Greece is from the black market. The trafficking not only results in higher prices but also deprives the government of desperately needed revenue.
Greece’s political system is a “parliamentary mafiocracy,” the political expert Panos Kostakos told the energy news agency Oilprice.com earlier this year. “Greece has one of the largest black markets in Europe and the highest corruption levels in Europe,” he said. “There is a sovereign debt that does not mirror the real wealth of the average Greek family. What more evidence do we need to conclude that this is Greek mafia?”

Spain’s crisis, like Greece’s, was prefaced by years of mafia power and money and a lack of effectively enforced rules and regulations. At the moment, Spain is colonized by local criminal groups as well as by Italian, Russian, Colombian and Mexican organizations. Historically, Spain has been a shelter for Italian fugitives, although the situation changed with the enforcement of pan-European arrest warrants. Spanish anti-mafia laws have also improved, but the country continues to offer laundering opportunities, which only increased with the current economic crisis in Europe.
The Spanish real estate boom, which lasted from 1997 to 2007, was a godsend for criminal organizations, which invested dirty money in Iberian construction. Then, when home sales slowed and the building bubble burst, the mafia profited again — by buying up at bargain prices houses that people put on the market or that otherwise would have gone unsold.

In 2006, Spain’s central bank investigated the vast number of 500-euro bills in circulation. Criminal organizations favor these notes because they don’t take up much room; a 45-centimeter safe deposit box can fit up to 10 million euros. In 2010, British currency exchange offices stopped accepting 500-euro bills after discovering that 90 percent of transactions involving them were connected to criminal activities. Yet 500-euro bills still account for 70 percent of the value of all bank notes in Spain.

And in Italy, the mafia can still count on 65 billion euros (about $82 billion) in liquid capital every year. Criminal organizations siphon 100 billion euros from the legal economy, a sum equivalent to 7 percent of G.D.P. — money that ends up in the hands of Mafiosi instead of sustaining the government or law-abiding Italians. “We will defeat the mafia by 2013,” Silvio Berlusconi, then the prime minister, declared in 2009. It was one of many unfulfilled promises. Mario Monti, the current prime minister, has stated that Italy’s dire financial situation is above all a consequence of tax evasion. He has said that even more drastic measures are needed to combat the underground economy generated by the mafia, which is destroying the legal economy.

Today’s mafias are global organizations. They operate everywhere, speak multiple languages, form overseas alliances and joint ventures, and make investments just like any other multinational company. You can’t take on multinational giants locally. Every country needs to do its part, for no country is immune. Organized crime must be hit in its economic engine, which all too often remains untouched because liquid capital is harder to trace and because in times of crisis, many, including the world’s major banks, find it too tempting to resist.


[1] Roberto Saviano is a journalist and the author of the book “Gomorrah.” He has lived under police protection since 2006, when he received death threats from organized crime figures in Italy. This essay was translated by Virginia Jewiss from the Italian.





[1] Roberto Saviano is a journalist and the author of the book “Gomorrah.” He has lived under police protection since 2006, when he received death threats from organized crime figures in Italy. This essay was translated by Virginia Jewiss from the Italian.
[2] 9/11 se entiende como 11 de setiembre.

domingo, 9 de septiembre de 2012

El cohecho en la sociedad


La palabra cohecho proviene etimológicamente del vocablo latino “confectus”, siendo el participio del verbo “confiere”, cuya significación es negociar o acabar. Ya los romanos, para evitar el abuso de ciertos funcionarios, habían creado una figura penal llamada “crimen repetundae”, que castigaba la aceptación de la dádiva.

El Delito de Cohecho
En la actualidad, este un delito contra la administración pública que constituye un acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a base de dinero, donativo o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto, a través de la acción u omisión de dicho funcionario.

Se le considera bilateral, (aunque se tipifica por separado el “Cohecho activo” –Art. 397º y 398º del Código Penal – y “Cohecho pasivo” –Art. 393º y siguientes del Código Penal–) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador o cohechante y la del cohechado. El primero es quien ofrece donativo, promesas o cualquier acto análogo para que el cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo es el funcionario o servidor público que por recibir cualquier donativo va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, perfeccionándose con el sólo acuerdo o pacto de las partes, basta que el agente acepte la promesa o reciba el donativo o presente, es decir, no se exige que el contenido del acuerdo se ejecute, esto es, que se haga o no alguna cosa en la administración pública.

En la actualidad
En los últimos tiempos, con mayor frecuencia se da la intervención de funcionarios y/o servidores públicos, por haber recibido o solicitado algún tipo de dádiva, dinero u otras especies, en el ejercicio de sus funciones, actitud que no sólo ocurre en el Perú, sino también en todo el mundo, puesto que, poco a poco, se ha ido introduciendo y enraizando en la sociedad hasta convertirse en una forma natural de obrar y vivir, que es como actual y lamentablemente lo conciben muchas personas, quienes bajo el convencimiento de que los empleados del Estado están mal pagados, coadyuvan a eliminar sus escrúpulos creyendo que todos los demás tienen un precio y que esa es la forma como se debe “arreglar” a cualquiera.

Este modus vivendi se ha dado por la falta de valores, debido a la precaria formación ética que ofrece el sistema educacional; por la difícil situación económica y social que viven algunos funcionarios y, en otros casos, por el afán de dinero fácil o por la ley del menor esfuerzo, etcétera, es decir, por razones o causas que toman al dinero como la medida de todas las cosas, y que, a la vez, dan como resultado una inmoralidad administrativa, que más que afectar a bienes jurídicos individuales ataca a intereses colectivos y al Estado, en el ámbito de la recta administración de justicia.

A pesar de los intentos que se ha hecho por eliminar la corrupción o al menos disminuirla, sus resultados han sido desalentadores, ya que más bien sigue creciendo descontroladamente y se va convirtiendo en una forma de vida, a la cual todos se están acostumbrando, por no decir que lo están tomando como una costumbre social ya arraigada. De ahí la importancia de su denuncia y el más absoluto rechazo a este delito.

Su Punibilidad
Lo que se busca con su punibilidad es reprimir la venalidad (actitud inmoral de la que comercia con procederes ilícitos) del funcionario o servidor público, porque su sola existencia constituye una amenaza para el funcionamiento normal de la administración, sin importar que el acto sea justo o injusto, puesto que no interesa tanto la naturaleza del acto sino su motivo, que es la recompensa de cualquier tipo, incluso honorífica (ejemplo una condecoración), que se convierte en el móvil que induce al funcionario a actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser por ella.

Conclusión
El delito de cohecho es una de las representaciones de la corrupción imperante en nuestro medio, que ataca al Estado y directamente a su administración, porque impide el funcionamiento normal y correcto de ella, a través de una actitud contraria a la rectitud, honestidad y probidad que debe caracterizar a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y deberes. Conducta dolosa que va creciendo cada vez más en sus diversas clases y modalidades, y si bien no está en nuestras manos solucionar de manera absoluta el problema, es un deber nuestro el denunciar los casos que lleguen a nuestro conocimiento y, fundamentalmente, no caer en este sistema o forma de vida, ya que si colocarnos en el plan de que el cohecho existe por necesidad o porque nadie puede terminar con él, es una forma de convalidarlo y el callar o cubrir con un silencio culpable es un error que coadyuva al fracaso en la búsqueda de la justicia y de la paz social.

sábado, 8 de septiembre de 2012

Catálogo ilustrativo de las reglas para el interrogatorio


El juez italiano Gianrico Carofiglio publicó a fines del año pasado su libro intitulado El arte de la duda (Editorial Marcial Pons. España. 2010) y el maestro Manuel Atienza Rodríguez (Oviedo, España, n. 1951), profesor de la Universidad Alicante, escribió un extraordinario prólogo para esta edición en español –con traducción de Luisa Juanatey–. Tanto el prólogo como el texto del libro resultan ser un gran aporte para la comunidad jurídica internacional, en general, y ambos un material muy valioso para los juristas, jueces y abogados peruanos, en particular, habida cuenta la progresiva implementación del nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004). Dado el especial interés de nuestra comunidad jurídica por tenerlo a su alcance, la jueza superior titular de la Sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, Emilia Bustamante Oyague, coordinó con el profesor Atienza la publicación de dicho prólogo. Jurídica se honra en hacerlo, lamentando que sean solo fragmentos del mismo, dado las limitaciones de espacio del suplemento.

Hace cosa de medio año viajé a Nápoles para participar en una reunión académica sobre argumentación jurídica. La tarde anterior entré en una pequeña librería, cerca de la Facultad de Derecho, a la búsqueda de alguna buena novela italiana reciente; necesitaba compañía para la noche y, de preferencia, una que me sirviera también para refrescar mi italiano. El encargado de la librería atendió a mi petición con presteza: pronunció el nombre de “Carofiglio” y me indicó los estantes adonde debía dirigirme. No dije nada (me hubiese sido difícil explicarme con mi italiano hecho fundamentalmente de lecturas iusfilosóficas), pero sonreí para mis adentros.Unas semanas antes, en Alicante, Luisa Juanatey me había hablado sobre la posibilidad de traducir un libro, que a ella le había interesado mucho, de un juez italiano, Gianrico Carofiglio, que se había hecho muy famoso en su país como autor de varias novelas de éxito. El libro que se ofrecía para traducir (y con respecto al cual yo había hecho algunas gestiones editoriales que habían ido por buen camino) no era, sin embargo, exactamente una novela, sino una obra que trataba sobre el interrogatorio en los procesos penales y cuyo título no podía ser más sugerente: El arte de la duda.

Las Novelas Jurídicas de Carofiglio
La visita a la librería me llevó a conocer, más o menos en profundidad, al abogado Guido Guerrieri, el protagonista de muchas de las novelas de Carofiglio. Me pareció un personaje entrañable y, en cierto modo, familiar. Su idiosincrasia encajaba bien con ciertos rasgos que yo identifico con la cultura italiana; en mi formación, la lectura de los textos de Bobbio y de muchísimos otros iusfilósofos italianos de su escuela, con los que he tenido un trato frecuente en los últimos años, ha jugado un papel esencial.

De manera que nada de extraño tenía encontrarme con un abogado de Bari que exhibía grandes dosis de ironía y de escepticismo. Dotado de una brillantez y una agudeza sin asomo alguno de pedantería, a las que acompañaba cierto pesimismo melancólico que, sin embargo, nada tenía que ver con la inactividad. Una actitud de comprensión, más o menos resignada, hacia las debilidades humanas. Y, sobre todo, un profundo sentido de la decencia basado en la noción de límite, en la idea de que se tiene derecho a –incluso la obligación de– gozar de lo que la vida ofrece, pero no a cualquier precio; o, para decirlo en términos clásicos, sin sentirse por encima de los demás, procurando no dañar a otro.

El abogado Guerrieri, en definitiva, no encarnaba valores de tipo heroico, sino más bien de carácter civil. Sus virtudes eran, efectivamente, las propias de un jurista (de un jurista virtuoso) y, por ello, lo que guiaba su comportamiento era –podría decirse– una cierta idea de razonabilidad o de prudencia (en el sentido de la frónesis aristotélica).

El Arte de la Duda
Carofiglio escribió la primera edición de El arte de la duda en 1997, pero con otro título (y también con otro nombre: Giovanni, en lugar de Gianrico), como correspondía a la aparición del texto en la colección de Teoría y práctica del derecho, de la editorial Giuffrè: El contrainterrogatorio. De las prácticas operativas al modelo teórico. Se proponía en él reproducir y analizar ejemplos tomados de procesos penales reales para extraer de ellos algunas enseñanzas sobre lo que significa interrogar con eficacia.

Algo de particular importancia para la práctica del derecho penal en un país que, como Italia, había introducido en 1989 un nuevo código de procedimiento penal basado en el modelo acusatorio, cuyo centro es precisamente el interrogatorio cruzado de los testigos. Su “transformación” de texto jurídico en texto literario –como explica ahora Carofiglio en el Prefacio– no se debió a otra cosa que al hecho de que muchos lectores lo habían leído entonces (en la versión de 1997; L’arte del dubbio se publicó en italiano por primera vez en 2007) como una colección de relatos; o sea, se debió a que desde el primer momento era ya, al menos en parte, literatura, buena literatura. Por lo demás, si el lector de este prólogo abriga alguna duda sobre las posibilidades literarias del derecho (de ciertos aspectos del fenómeno jurídico), puede solventarla de inmediato dedicando un par de minutos a leer el relato brevísimo con que comienza el Prefacio a este libro; y esto lo digo conociendo muy bien el riesgo que corro de que, tras esa fascinante experiencia, decida seguir adelante con su lectura, sin volver su vista atrás.

Supondré, sin embargo, para poder seguir con mi prólogo, que ese riesgo no se ha materializado. Pues bien, la idea de fondo que, en mi opinión, une la obra jurídica y literaria de Carofiglio, y que contribuye también a que El arte de la duda sea un ejemplo destacadísimo de ambas cosas, es precisamente la noción de razonabilidad a la que antes hacía referencia. Si el protagonista de sus novelas es un “héroe razonable”, lo que preside su doctrina acerca del interrogatorio es también la categoría –argumentativa y filosófica– de lo razonable.

Carofiglio, en efecto, contrapone –siguiendo a Perelman y a Bobbio– la argumentación a la demostración, la retórica a la lógica en sentido estricto (la lógica deductiva), lo razonable a lo estrictamente racional, y aproxima la técnica del interrogatorio hacia el primero de los miembros de esas dicotomías: “en rigor, las verdades que produce el proceso –escribe hacia el final de su libro– son verdades históricas y no científicas ni formales”;  como consecuencia, lo que se manifiesta, en su opinión, “en el acto de preguntar dudando, que sintetiza la esencia y la razón del contrainterrogatorio, es la libertad respecto a las ataduras de verdades convencionales y, sobre todo, respecto al peligro de adoptar resoluciones preconcebidas”; el contrainterrogatorio sería “el momento fundamental –y diríase que metáfora– de una indagación laica y tolerante de la verdad, que se practica aplicando los métodos de la argumentación y la persuasión”.

El libro, en fin, se cierra con una cita de Bobbio que reformula la noción de razonabilidad que, en la obra de Perelman, ocupa un lugar central: “La teoría de la argumentación rechaza las antítesis demasiado netas; muestra que entre la verdad absoluta de los dogmáticos y la no-verdad de los escépticos hay lugar para verdades susceptibles de ser sometidas a permanente revisión gracias a la técnica consistente en aportar razones a favor y en contra. Sabe que no bien los hombres dejan de creer en las buenas razones, comienza la violencia”.

Técnica del Interrogatorio
No estoy, por supuesto, en desacuerdo con nada de lo anterior. Pero me parece que puede ser interesante remarcar que las bases teóricas de la técnica del interrogatorio que Carofiglio expone y analiza en este libro con tanta maestría no son únicamente de carácter retórico, sino también de naturaleza dialéctica y lógica.

Me explicaré.
La noción fundamental de la retórica (al menos desde Aristóteles) es, como se sabe, la de persuasión y, sin duda, en el interrogatorio de testigos en el juicio oral juega un papel determinante (por parte de quien interroga) el propósito de persuadir a un auditorio: a los jueces o a los jurados. Por eso, resultan aquí pertinentes todas las técnicas argumentativas propias de la retórica: tanto las basadas en las pruebas racionales (lógicas), como las que apelan al carácter del orador y a las pasiones del auditorio. Y por eso también, adquiere una considerable importancia todo lo que tiene que ver con los gestos, los movimientos corporales o la modulación de la voz, esto es, lo que en la tradición retórica formaba parte de la actio (la última de las operaciones retóricas; antes estaban la inventio, la dispositio, la elocutio y la memoria). Pero el interrogatorio de testigos en el juicio oral constituye también (yo diría incluso que sobre todo) un ejemplo de argumentación dialéctica.

Es cierto que la perspectiva retórica y la dialéctica no siempre pueden (deben) separarse de manera nítida. Ambas tienen en común, como escribió Aristóteles al comienzo de su Retórica, su carácter general, esto es, el no pertenecer a ninguna ciencia determinada, puesto que se refieren a prácticas de las que todos participan; al igual que es común también a ambas la noción de razonabilidad (frente a la racionalidad estricta de la lógica). Pero en el caso de la retórica se trata de la construcción de un discurso persuasivo, mientras que la dialéctica tiene que ver con el arte –la técnica- de la discusión.

Los elementos fundamentales de la retórica son, por ello, el orador, el discurso construido por este y el auditorio (al que se trata de persuadir); mientras que en la dialéctica (en cuanto técnica de la discusión; digamos, en su sentido más tradicional) lo que hay es un proponente que avanza una tesis, un oponente que trata de destruirla, y ciertas reglas de juego limpio cuyo cumplimiento puede encomendarse a un tercero, a un árbitro. Aristóteles se ocupó de cada una de esas técnicas (elevó a teoría lo que antes era un conocimiento meramente empírico) en obras distintas; y esas obras eran también independientes (relativamente independientes) de sus tratados de lógica. En fin, para poner de manifiesto tanto las semejanzas como las diferencias entre esos dos géneros argumentativos, Zenón de Citio (según nos refiere Quintiliano) comparaba la retórica con la mano abierta, y la dialéctica con el puño cerrado.

Con lo anterior no quiero decir, naturalmente, que Carofiglio haya descuidado en su libro los elementos dialécticos del interrogatorio. Precisamente porque no lo ha hecho, creo que es bueno insistir en esa dimensión dialéctica del interrogatorio de testigos que en El arte de la duda se plasma en una serie de reglas a las que, me parece, conviene más (en términos generales) el calificativo de “dialécticas” que el de “retóricas” (sus antecedentes históricos –aristotélicos– estarían en la Tópica y las Refutaciones sofisticas más bien que en la Retórica).

Son, podríamos decir, el equivalente a las que se pueden encontrar en el famoso librito de Shopenhauer titulado Dialéctica erística. El arte de tener siempre razón (en la edición de 1997 hay una cita de esta obra que ahora ha desaparecido), pero con la diferencia de que la dialéctica que nos propone Carofiglio (precisamente porque no es una dialéctica puramente erística, destinada a vencer de cualquier manera, a cualquier precio) incorpora ciertos límites (importantes límites) de carácter moral: las reglas deontológicas son también, en cierto modo, reglas argumentativas.

Catálogo de las reglas para el interrogatorio
“El arte de la duda” presenta el siguiente catálogo (por supuesto, abierto):
1.  La primera condición para interrogar bien es prepararse bien.
2. No proceda a efectuar un contrainterrogatorio  si no existen perspectivas de obtener un resultado útil, esto es, si no hay nada que ganar en términos probatorios.
3. El contrainterrogatorio procede si se puede obtener alguno de estos resultados: limitar los efectos negativos del interrogatorio directo; invalidar el testimonio atacando la fiabilidad del testigo; anular el resultado del interrogatorio directo, la fiabilidad del relato.
4. Interrogue con un objetivo claro y preciso.
5.  Interrogue sobre la base de un buen conocimiento de la situación: del sujeto a interrogar, de la impresión que ha causado en los jueces, etcétera.
6.   Elija la modalidad de interrogatorio a utilizar tras considerar el probable efecto psicológico que pueda causar en los jueces.
7.  Evite que durante el contrainterrogatorio se generen las condiciones para un enfrentamiento directo entre interrogado e interrogador.
8. Evite ante todo que el interrogatorio se desarrolle de manera que pueda tener efectos negativos para la posición del interrogador.
9. Interrogue con cortesía. Sólo es lícito destruir la imagen del interrogado si ha mentido, pero no si se trata de un testigo falso involuntario.
10.  En todo  caso, no trate nunca con agresividad a un testigo desfavorable, a no ser que disponga de datos que le permitan demostrar que está mintiendo o que su relato es erróneo.
11.   Extreme el cuidado en el caso de sujetos débiles, como niños o ancianos.
12. No haga comentarios sarcásticos. Va en contra del deber de cortesía y no causarán buena impresión en los jueces.
13. Planifique la secuencia de las preguntas siguiendo el esquema de una argumentación, de modo tal que cada pregunta constituya un paso en el desarrollo progresivo de la argumentación completa.
14. No haga preguntas arriesgadas, esto es, preguntas que podrían llevar a una respuesta gravemente  perjudicial para los intereses del interrogador.
15.  No formule nunca preguntas de importancia crucial cuya respuesta no conozca o no pueda prever por pura lógica.
16. Si, con todo, se ve en la necesidad de hacer una pregunta arriesgada, minimice sus posibles efectos adversos. Esto último se puede lograr planificando bien la secuencia de las preguntas; planteando las preguntas (sobre todo si se trata de interrogatorios a expertos) en tono neutro y sin agresividad; o abandonando la línea de preguntas una vez advierta que una de ellas ha sido contestada en forma contraria a sus intereses.
17. Cese de interrogar en el momento en que haya obtenido el objetivo que perseguía.
18.  Al diseñar una estrategia para el contraexamen, tenga en cuenta la impresión que haya causado el declarante en el interrogatorio previo. En particular, moldee la sucesión de preguntas con miras a que el efecto de credibilidad que hayan generado los indicadores positivos (apariencia relajada y extrovertida, actitud espontánea, etcétera) se atenúen o, al contrario, el efecto causado por los indicadores negativos (actitud reticente o arrogante, expresión farragosa, etcétera) quede reforzada.
19.  Trate de que las preguntas tengan una estructura sintáctica simple y evite el uso de muletillas, anacolutos, etcétera.
20. Tenga siempre bajo control al interrogado: esfuércese para que el interrogatorio sea ágil y fluido y maneje con inteligencia las pausas para que el ritmo sea el adecuado.
21. Utilice conscientemente la mirada para lograr que el interrogatorio sea vivo y fluido y para mantener la atención de los jueces.
22. No olvide que todas las reglas anteriores pueden tener excepciones. La eficacia de un interrogatorio depende esencialmente del contexto que, por definición, es abierto.

Turno de la Lógica
Quizá  el defecto más grave de la (importantísima) obra de Perelman (y de la de otros precursores de la teoría contemporánea de la argumentación jurídica: como Recaséns Siches, Viehweg o Toulmin) haya consistido en contraponer de manera radical la lógica (la lógica formal) a la teoría de la argumentación, la retórica, la tópica, etcétera.

Estos plantearon así las cosas como si se tratara de una disyunción, esto es, como si el jurista estuviera obligado a optar por un método o por otro: lo cual, en mi opinión, constituye un lamentable error. Y un error, por cierto, en el que no parece haber incurrido Aristóteles, preocupado siempre por destacar el papel que tanto en la dialéctica como en la retórica jugaban las dos grandes formas de argumentos lógicos: la deducción –el silogismo o entimema– y la inducción. En realidad, en la argumentación jurídica (y en la argumentación en general) existen varias perspectivas de las que no se puede prescindir para analizar los argumentos, para evaluarlos y para argumentar de manera adecuada. La más importante es probablemente la pragmática (a la que pertenecen la retórica y la dialéctica), pero también hay que contar con la dimensión material de los argumentos (esto es, con todo aquello que tiene que ver con la verdad –o verosimilitud– de las premisas) y con la dimensión formal, que es en lo que se centra la lógica. El conocimiento y el manejo de las formas lógicas de los argumentos son de una extraordinaria importancia para interrogar con eficacia, como el libro de Carofiglio se encarga de mostrar, si se quiere de manera indirecta.

En efecto, en una de las anteriores reglas (la 13) se había señalado que la secuencia de las preguntas debía hacerse siguiendo el esquema de una argumentación. Pues bien, si uno se esforzara, a partir de los ejemplos de contrainterrogatorios analizados por Carofiglio, por identificar esas estructuras, con lo que se encontraría, en mi opinión, es siempre con un mismo esquema lógico que, no por casualidad, es la reducción al absurdo. Al igual que ocurre en los diálogos socráticos, el interrogatorio de un testigo está dirigido a mostrar que algo de lo que este (el testigo o el interlocutor de turno de Sócrates) afirma lleva a contradicción; de la misma manera que en el debate dialéctico teorizado por Aristóteles, lo que tiene que hacer el que pregunta es obligar al que contesta a incurrir en contradicción (o a hacerle hablar sin sentido), en cuyo caso habrá salido vencedor del debate. En definitiva, si se analiza el texto de un interrogatorio exitoso, se verá que tiene la forma lógica de una reducción al absurdo (o, lo que resulta equivalente, de un modus tollens). Veámoslo en la práctica.

Un Ejemplo
En el capítulo 3, titulado “Testigos falsos involuntarios”, Carofiglio pone un ejemplo (utilizado también en una de sus novelas: Ragionevoli dubbi, cap. I, de un abogado que contrainterroga a un testigo (y víctima) de un robo; este último, en el interrogatorio directo, se había ratificado en la identificación fotográfica, que había hecho en su declaración ante la policía, de una determinada persona como cómplice de dicho delito.

El hábil abogado (Guido Guerrieri) va haciendo preguntas para mostrar que, en realidad, al testigo (que estaba a notable distancia del acusado en el momento de la comisión del robo) le sonaba la cara del acusado (habían jugado juntos al fútbol, pero en equipos distintos, poco antes de producirse el delito) y, por ello, de buena fe (no había sido consciente de esa coincidencia en el momento del reconocimiento fotográfico), había incurrido en el error de considerarle partícipe en el robo. Pues bien, el esquema lógico del razonamiento vendría a ser el siguiente: ”Supongamos que la persona identificada mediante la foto fue en efecto el que participó en el robo. Si esa persona era conocida del testigo, entonces este lo habría declarado así ante la policía y en el interrogatorio. Pero no lo hizo. Por lo tanto, esa persona (el acusado) no era conocida del testigo. Ahora bien, el acusado sí que era conocido del testigo: habían jugado juntos al fútbol, aunque en equipos diferentes. La suposición con que empieza el argumento lleva a dos afirmaciones contradictorias: el acusado era y no era conocido del testigo. Por lo tanto, no es cierto que la persona identificada mediante la foto había sido cómplice del delito”. O, puesto en la forma de un modus tollens: “Si la persona identificada mediante la foto y acusada del delito fue quien participó en el robo, entonces esa persona no era conocida del testigo. Pero la persona en cuestión sí que era conocida del testigo. Por lo tanto, la persona en cuestión no fue la que participó en el robo”.

Silogismo Judicial Subsuntivo
Naturalmente, elaborar con éxito ese interrogatorio requiere de una serie de habilidades, argumentativas y no estrictamente argumentativas (agudamente analizadas por Carofiglio), que van mucho más allá de la capacidad de identificar una reducción al absurdo o un modus tollens. Pero esto último tiene su importancia. Cabría decir que esa forma lógica viene a ser algo así como la “justificación interna” de la argumentación realizada por el interrogador y que equivale, en cierto modo, a la “justificación interna” de la decisión judicial, esto es, al famoso silogismo judicial o subsuntivo, en el que, a partir de una premisa normativa (la norma aplicable al caso) y una premisa fáctica (los hechos considerados probados) se concluye la obligación de realizar una determinada acción (el fallo de la sentencia).

En el caso del interrogatorio, se necesitan fundamentalmente dos premisas: una es un enunciado condicional que conecta una determinada afirmación del testigo con ciertas consecuencias; y la otra, un enunciado empírico que señala que esas consecuencias no se han producido; la conclusión es que, entonces, la afirmación del testigo es falsa (o no es aceptable).

En la justificación judicial, el  esfuerzo argumentativo (en los casos difíciles) se sitúa en la “justificación externa”, o sea, en las razones que pueden aducirse para interpretar una norma de determinada manera, para dar como probado un hecho, etcétera. Pues bien, lo mismo pasa con la argumentación efectuada por el interrogador, donde lo verdaderamente difícil es imaginar una consecuencia que se derive de la afirmación del testigo y que pueda ser desmentida, e idear cómo hacerlo, como desmentirla. La clave está, pues, en la “justificación externa”, en cómo establecer las premisas. Pero para llegar ahí sigue siendo importante la lógica, aunque no sea el único instrumento para ello; también cuentan –e incluso más– una serie de factores, como el estudio pormenorizado de la situación.

El propio  Carofiglio pone de manifiesto que al abogado (a Guerrieri) no se le habría ocurrido la idea clave que lleva al éxito del interrogatorio (el testigo se confundió en el reconocimiento fotográfico) si previamente no hubiese desarrollado una adecuada labor investigadora. Lo que quiero decir, en definitiva, es que la preparación lógica constituye un ingrediente importante, tanto en la motivación de las sentencias como en la argumentación que se elabora en un interrogatorio. Un juez británico, autor de un libro influyente dedicado (entre otras cosas) al contrainterrogatorio, da el siguiente consejo, que podríamos agregar como una regla más al anterior catálogo. Esta es: “13. Base sus preguntas en las líneas de un argumento, pero no siga el orden lógico del argumento al plantear sus cuestiones si el hacerlo así supusiera que su interrogatorio pierde eficacia” (HYAM, Michael. Advocacy Skills, 3ª ed. Blackstone. Londres. 1995. p. 171).

Nuevo Procedimiento Penal
En las dos últimas décadas, muchos países  latinoamericanos han modificado sus códigos de procedimiento penal para pasar (como ocurrió en Italia) de un sistema inquisitivo a uno de tipo acusatorio. En el caso de España, el cambio ha tenido lugar en el procedimiento civil, pero no en el penal. Eso supone incrementar en gran medida los elementos de oralidad en el proceso y, en particular, introducir la práctica del interrogatorio cruzado angloamericano. Es posible que los adalides de este movimiento hayan exagerado las ventajas del sistema acusatorio y no hayan calibrado bien las dificultades que supone semejante trasvase cultural; lo que, en definitiva, implica un considerable riesgo de fracaso, o sea, de que los cambios introducidos en el “Derecho de los libros” no tengan una traducción en el “Derecho en acción”.

Michele Taruffo (Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Madrid,-Barcelona-Buenos Aires, 2009) ha hablado incluso (refiriéndose básicamente al proceso civil; pero lo mismo –o algo muy parecido– parecería valer para el penal) de los “mitos” de la oralidad. En su opinión, habría en realidad dos mitos: un ”mito positivo” que lleva a ver en la oralidad una especie de panacea que resolvería todas las dificultades en el funcionamiento de la justicia; y un “mito negativo”, según el cual la escritura es mala en sí misma, y de ahí que deba reducirse a un mínimo. Además, considera el interrogatorio directo y cruzado de los testigos como “un mito en sí mismo”, celebrado en miles de películas y series televisivas y que se apoya en la autoridad de John Henry Wigmore (el gran procesalista estadounidense de la primera mitad del siglo XX) y en su dictum de que se trata de “la más grandiosa máquina jurídica inventada jamás para la búsqueda de la verdad” (p. 257).

En opinión de Taruffo, la práctica de ese sistema en Estados Unidos de América, lleva a conclusiones bastante menos optimistas y existen “unas cuantas dudas justificadas acerca de la eficiencia del interrogatorio cruzado como mecanismo para obtener información fiable sobre los hechos debatidos” (p. 258). No es difícil darse cuenta, por lo demás, de que se trata de un sistema extraordinariamente costoso (de hecho, en Estados Unidos solo parece aplicarse en un porcentaje mínimo de casos) y que, además, puede producir una notable desigualdad de trato entre los que requieren de justicia: Guido Guerrieri no cobra altos honorarios a sus clientes, pero ya sabemos que se trata de un tipo ideal de abogado, de un abogado virtuoso.

Carofiglio era muy consciente de esas dificultades cuando escribió su libro. En la primera edición había un capítulo final (casi suprimido en la edición “literaria”) en el que se refería a ello. Muestra allí que la diferencia entre el sistema inquisitivo y el acusatorio consiste esencialmente en que, en este último, existen dos niveles, dos fases para desmentir la hipótesis de la acusación: la de producción y la de valoración de los conocimientos, de las pruebas; mientras que en el inquisitivo solo habría la segunda. Por eso, en su opinión, el método “acusatorio-dialéctico” sólo resulta preferible al inquisitivo cuando “existen diversos ángulos visuales, diversas perspectivas en orden a la investigación y a la adquisición de la verdad histórico-procesal” (p. 207). Cuando las cosas no son así (la defensa no tiene ningún interés en desmentir las fuentes de conocimiento), ese método “por un lado deja de ser epistemológicamente preferible y, por otro lado, sigue siendo –esto no ofrece discusión– mucho más dispendioso en términos de hombres, medios y tiempo” (p. 207).

Sea como fuere, parece más que probable que el movimiento hacia el proceso acusatorio y hacia la oralidad (como, en general, la “americanización” de nuestros sistemas jurídicos) sea imparable. Una consecuencia de ello es que los juristas del mundo latino necesitan aprender una serie de técnicas (en buena medida, técnicas argumentativas) que, hasta ahora, no formaban parte de su tradición. Han surgido, por ello, en los últimos tiempos, diversas obras de procesalistas latinoamericanos (buenas obras, algunas de ellas) dedicadas a cubrir ese déficit centrándose, como es lógico, en las peculiaridades de las nuevas leyes procesales (de cada uno de esos países). “El arte de la duda” de Carofiglio constituye, en mi opinión, una especie de “parte general” que puede resultar de extraordinaria utilidad para el jurista que quiera aprender a litigar de manera competente en ese nuevo medio procesal. Es también una obra de gran valor desde el punto de vista literario y que, sin duda, ha de interesar (como ocurrió con su versión italiana) al lector culto sin especiales intereses jurídicos. Uno y otro tienen además la fortuna de poderla leer en un español elegante y preciso.

jueves, 6 de septiembre de 2012

Obligatoria jurisdicción, Traducción del comunicado de la CIJ sobre la demanda de demarcación marítima entre Perú y Chile


Traducción de nota sobre la demanda de demarcación marítima entre Perú y Chile

Perú inicia procedimiento contra Chile respecto a un conflicto referido a la delimitación marítima entre los dos estados.[1]

La Haya, 16 de enero de 2008
El día de hoy Perú inició el procedimiento en contra de Chile ante el Tribunal Internacional de Justicia (ICJ), el órgano judicial principal de las Naciones Unidas, respecto a un conflicto, por un lado, referido “al establecimiento del límite entre las zonas marítimas de los dos estados en el océano Pacífico, comenzando en un punto en la costa llamada Concordia . . el  punto terminal del límite terrestre establecido conforme al tratado . . del 3 de junio 1929[2], y, por otro lado, al reconocimiento a favor de Perú de “una zona marítima que descansa dentro de las 200 millas marítimas de la costa de Perú, y por tanto, pertenecientes a Perú, pero que Chile considera que es parte de alta mar”. 
En su demanda Perú sostiene que “las zonas marítimas entre Chile y Perú nunca han sido delimitadas a través de un acuerdo o algo similar” y, por consiguiente, “la delimitación debe ser determinada por la Corte de acuerdo con derecho internacional de costumbres”.
Perú explica, que desde los años 80, se ha esforzado constantemente por negociar varios temas en disputa, pero. . . constantemente ha encontrado la negativa de chile de entrar en negociaciones”.
Perú afirma que como resultado de un comunicado del 10 de setiembre de 2004 del ministro de Relaciones Exteriores de Chile enviado al ministro de relaciones Exteriores de Perú, no era posible realizar más esfuerzos de negociaciones.
Perú ahora “solicita a la Corte determinar el límite entre las zonas marítimas de los dos estados de acuerdo con el derecho internacional. . . y decretar y declarar que Perú posee derechos soberanos exclusivos en el área marítima situada dentro del límite de las 200 millas marítimas desde su costa, pero de fuera de la zona económica exclusiva de Chile o de la plataforma continental”.
Como base de la jurisdicción de la Corte, Perú invoca el artículo XXXI del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá) del 30 de abril de 1948, del cual ambos estados son partes sin reserva.
Este artículo señala que: “de conformidad con el artículo 36, párrafo 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las altas partes contratantes declaran que reconocen, en relación a cualquier otro estado americano, la jurisdicción de la Corte como ipso facto obligatorio, sin la necesidad de un acuerdo especial siempre y cuando el actual tratado esté en vigor, en todos los conflictos de naturaleza judicial que pueda surgir entre ellos, en lo referente a:
      a)    La interpretación de un tratado;
      b)   Cualquier pregunta sobre derecho internacional;
      c)    La existencia de cualquier hecho que, si así se establece, constituya el incumplimiento de una obligación internacional;
      d)   La naturaleza o el grado de la reparación que se hará por el incumplimiento de una obligación internacional.


[1] Traducción Laura Laura Vásquez, editora de la página en inglés de la Agencia de Noticias Andina.
[2] Tratado entre Chile y Perú para el acuerdo sobre la disputa concerniente a Tacna y Arica, firmado en Lima el 3 de junio de 1929. 

martes, 4 de septiembre de 2012

Nuevos alcances sobre el delito de lavado de activos


Dentro de los temas desarrollados en el Sexto Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema se encuentra el Delito de Lavado de Activos, regulado por la Ley N° 27765 –modificada por el D. Leg. N° 986–. Así, en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 se trabajaron 6 ejes temáticos centrales: su bien jurídico, su consumación, la tipicidad subjetiva, el valor económico de los activos involucrados, el delito fuente y su prueba, y, finalmente, el Informe de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).Todos ellos de fundamental importancia práctica.

Bien Jurídico, Consumación y Tipicidad Subjetiva
Se estableció que dicho delito es uno de naturaleza pluriofensiva, en tanto que durante el proceso del lavado de activos –colocación, intercalación e integración– se advierte la lesión o puesta en peligro de diversos bienes jurídicos, tales como la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica, entre otros.

Por otro lado, para su consumación, siendo un delito de resultado, en los actos de conversión y transferencia, ocultamiento y tenencia, se requiere verificar si el agente logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la identificación de su origen ilícito o su incautación o decomiso.

Sin embargo, cabe hacer una diferenciación sustancial, pues mientras las modalidades contenidas en el Art. 1 de la Ley N° 27765 tienen la condición de delitos instantáneos, las conductas tipificadas en el Art. 2 constituyen formas de delitos permanentes; así, en el primer caso, la consumación se verifica con la realización de los actos de conversión o transferencia, en tanto que para el segundo, la consumación de los actos de ocultamiento o tenencia durarán hasta que el agente lo decida o lo que éste logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita de la apariencia legal de los activos. No es necesario señalar que dichas distinciones resultan medulares en la solución de los casos concretos al analizar la prescripción o participaciones posconsumativas.

Asimismo, las distintas modalidades del delito de lavado de activos sólo comprenden el dolo –e incluso el dolo eventual–, es decir, requiere que el sujeto activo sepa o pueda presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de conversión (etapa de colocación), transferencia (etapa de intercalación), ocultamiento o tenencia (etapa de integración). En este sentido, el citado Acuerdo Plenario precisó que la expresión legal “puede presumir” no era equiparable con las formas culposas; igualmente, fijó, por primera vez, que cabe declarar la atipicidad o justificación en los casos de conductas neutrales.

Monto de los Activos Involucrados
Dicho Acuerdo Plenario resaltó además que si bien la Ley de Lavado de Activos no especifica un monto dinerario de los activos involucrados en las operaciones desarrolladas durante su colocación, intercalación o integración, también lo es que el importe del tributo omitido que se encuentra consignado dentro de los delitos de defraudación tributaria –según el Art. 3 del D.L. N° 813 cuando no es superior a 5 UIT, motiva una atenuación específica de la pena– puede servir de referencia para diferenciar el significado material de la operación de lavado de activos realizada por el agente, y decidir razonadamente la aplicación de una pena proporcional en cada caso; sin perjuicio de que dicha pena sea evaluada según lo establecido en el inc. 4 del Art. 46 del CP.

El Delito Fuente
Se dejó sentado que el delito fuente al que hace referencia el Art. 6 de la Ley N° 27765 es un elemento objetivo de la tipicidad; de igual modo que la prueba sobre su conocimiento y del conjunto de elementos objetivos del lavado de activos será la prueba indiciaria –cuyos presupuestos contenidos en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 fueron reafirmados–. Sobre esa base, a partir de los aportes criminológicos, experiencia criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial, resaltó la importancia de examinar los incrementos inusuales de patrimonio, movimientos significativos de dinero, inexistencia de negocios que justifiquen el patrimonio, carencia de explicaciones sobre el origen y destino del dinero, y el vínculo o conexión con actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas.

Informe de la UIF
Finalmente, se acotó que el Informe de la UIF no constituye requisito de procedibilidad alguno, y que su naturaleza jurídica no puede asimilarse a una Auditoría Especializada de carácter financiero o pericia institucional, pues, además, la información que la sustenta tiene carácter reservado. Dicho informe no puede ser empleado en el proceso jurisdiccional ni como medio probatorio, salvo que la UIF–Perú autorice expresamente sus anexos.

lunes, 3 de septiembre de 2012

Francisco Falcón, entre abogados de ayer y hoy


Francisco Falcón
Con sentimiento cristiano publicamos la biografía del licenciado en leyes Francisco Falcón, procurador general de indios, lascasiano y, como tal, uno de los poquísimos españoles que estuvieron en contra de la evangelización basada en la rapiña, en la mentira, en la codicia y en el genocidio.  Cuestionada campaña apoyada por malos frailes que tiraron por la borda su fe cristiana.  Falcón representó el sentimiento indígena plasmado magistralmente en la frase del monseñor Desmond Tutu: 
“Vinieron.
Ellos tenían la Biblia y nosotros teníamos la tierra.
Y nos dijeron:“Cierren los ojos y recen”…
Y cuando abrimos los ojos,
ellos tenían la tierra y nosotros teníamos la Biblia.”
Francisco Falcón no obstante su origen hispano fue la excepción de los españoles en la conquista y virreinato, quienes se caracterizaron por dejar de lado la difusión del cristianismo y más bien centrar sus esfuerzos en enriquecerse, ora hurtando las tierras y el oro de los indios, ora esclavizando a éstos.  Falcón, sin cargo público real alguno, fue el más enérgico defensor de los naturales, abogado ad-honorem de los indios, habida cuenta que gozaba de una cuantiosa fortuna y excelentes negocios en las islas caribeñas. Basado en su sólida formación jurídica se autotituló “procurador de indios” y levantó su voz de protesta contra la administración del virrey Francisco de Toledo (1569-1581),quien impulsó el sistema de corregimientos, estatizó las minas de Huancavelica, estableció el Tribunal de la Santa Inquisición ,ajustició a Túpac Amaru I, etcétera.

En este contexto, con inteligencia, valentía y coraje, el abogado Falcón se enfrentó en abierta polémica jurídica contra notables hombres de leyes colaboradores de Toledo, como el oidor Juan de Matienzo y el licenciado Juan Polo de Ondegardo.

El licenciado Francisco Falcón nació en  Alcázar de Consuegra 1521, España, y falleció en Lima, en 1587. Su formación jurídica la recibió en la Universidad de Salamanca, donde conoció a fray Francisco de Vitoria, filósofo y teólogo de la orden dominica, cuyo real nombre era Francisco de Gamboa y que pugnaba por imponer el derecho natural sobre el derecho positivo en las acciones de conquista del Nuevo Mundo. De tal manera, De Vitoria daba sustento jurídico a las buenas intenciones de evangelización que contenían las bulas papales de Alejandro VI, las reales cédulas de los Reyes Católicos y las capitulaciones –léase contratos– entre la corona y los conquistadores.  Sea dicho de paso, contratos de sociedad tipo en comandita según el destacado abogado e historiador del derecho peruano, Jorge Basadre Ayulo.

En Salamanca, Falcón puso especial interés al estudiar las cinco (5) bulas papales sobre la conquista y cristianización del Nuevo Mundo; el Tratado de Tordesillas (4 de junio de 1494);l a primera Ley de Indias (Real Cédula de 20 de junio de 1500) que consagró el reconocimiento de la libertad de los indios; el testamento de la reina Isabel, la Católica, otorgado el 12 de octubre de1504,en el que exigía buen trato para los naturales; las treinta y dos (32) Leyes de Burgos promulgadas por el rey Fernando, el Católico, el 27 de diciembre de 1512. Éstas reivindicaban el derecho natural para los indígenas de las Indias Occidentales y el redactor de las mismas fue el gran jurista indiano Nicolás de Obando ,apoyado por el gestor de ellas, el dominico fray Antonio de Montesinos, quien en la isla caribeña de Santo Domingo, en el sermón del domingo anterior a la navidad de 1511, levantó su indignada voz de protesta en defensa de los indios:“Soy una voz que clama en medio del salvajismo”;la Provisión sobre descubrimientos y buen trato a los indios sancionada por el rey Carlos I de España y V de Alemania, el 17 de noviembre de 1526 y , finalmente, todas las capitulaciones extendidas hasta entonces, máxime, la de Toledo, de 26 de julio de 1529,que autorizó a Francisco Pizarro González la conquista de los incas.

Falcón en su alma máter tuvo la oportunidad de relacionarse con el cura dominico Bartolomé de las Casas Sosa, quien también era licenciado en leyes por la misma universidad y había revolucionado las aulas universitarias con las denuncias formuladas contra los conquistadores por los abusos, injusticias y barbaridades cometidas en perjuicio de los indios. En este contexto, el rey Carlos V sancionó las Leyes Nuevas de1542 y 1543, que, sin duda alguna, resumían y ratificaban la obligación de los conquistadores de otorgar un buen gobierno, trato, respeto y resguardo de los derechos de los indígenas. Doctrina humanista y cristiana que tomó el nombre de “lascasiana”.

Como ejemplar cristiano y fiel seguidor del evangelio, Falcón abrazó como laico esta doctrina, y una vez obtenida su licenciatura en leyes se propuso viajara América para ponerse al servicio de los naturales, allende los mares. Empero, estaba consciente de que no lo podía hacer como abogado, sino como acaudalado hombre de negocios, debido a la prohibición de viaje para los letrados que querían trasladarse a las nuevas tierras.  Restricción expresa del rey Fernando, el Católico, y que, posteriormente, fue ratificada por los decretos de 1516 y de 1528.

Por tal motivo, el licenciado Francisco Falcón vino como comerciante y se estableció en Panamá. Desde el primer momento adhirió a la corriente pro indis, iniciada por los curas dominicos, primigeniamente por Montesinos y luego impulsada exitosamente por De las Casas, bajo la inspiración del ius naturalismo que De Vitoria había impartido en Salamanca. Al conocer la realidad de los abusos y desgobierno de la corona y distorsión de la razón y naturaleza de la conquista, Falcón decidió abandonar el istmo y viajar a Perú después de enterarse de ilícitos hechos del pasado como varios sucesos recientes que le exigieron poner en práctica su profunda fe cristiana basada en los tres principios fundamentales: amar a Cristo, conocerle y servirle en la causa de la infinita misericordia para el género humano.

Entre otros hechos, los más revelantes fueron: el asesinato de Atahualpa por Pizarro, en Cajamarca, el 26 de julio de 1533;la infausta guerra de los peruleros como consecuencia de la avaricia y envidia entre los españoles; la ejecución del primer virrey del Perú, Blasco Núñez de Vela (batalla de Añaquito, 18 de enero de 1546);el fracaso de la imposición de las Leyes Nuevas y del absoluto triunfo del pacificador, licenciado Pedro de la Gasca, quien consolidó las reparticiones y corregimientos como agradecimiento por la lucha a favor de la causa real(Reparto de Guaynarima, agosto de 1548),con lo cual se afianzaba el sistema abusivo, ilegal y despiadado que expoliaba a los naturales, y contra el cual estaba dispuesto a luchar en nombre de Dios y del rey.

El licenciado Falcón llegó a Lima en 1560,con fortuna y prestigio de hombre de fe y justo. De inmediato, se constituyó como el más decidido publicista de la doctrina lascasiana y enarboló la bandera de la defensa de los indios, autotitulándose “Protector de los indios”, haciendo un papel de fiscal de la sociedad indígena. De ahí que nosotros le hemos identificado  como el primer “fiscal” a carta cabal dentro del verdadero espíritu del Derecho indiano.

Sostenía que la libertad es una gracia otorgada al hombre por el Supremo Creador y que sólo está regulada por el derecho natural, que es anterior al derecho positivo creado por los hombres. Base fundamental para entender que los españoles no tenían derecho para hacerle “guerra justa” a los indios, esclavizarlos, apoderarse de sus tierras y cristianizarlos por la fuerza. En el inicio de su titánica y solitaria lucha, nadie le escuchaba y con el afán de tener alguna representación se declaró “defensor de los indios”.Esta concepción y actitud de Francisco Falcón le valió para enfrentarse contra virreyes y corregidores y, en consecuencia, contra los juristas consejeros.

En efecto, en tal condición, la historiografía virreinal recoge por primera vez al licenciado Francisco Falcón. El ilustre historiador jesuita Rubén Vargas Ugarte señala que éste se opuso a la fundación de la villa de Chancay que realizó el cuarto virrey Diego López de Zúñiga y Velasco, conde de Nieva, anterior a Toledo, arguyendo el perjuicio que se le originaba a los indios al robárseles su libertad y tierras.

Fue durante el gobierno de doce años del virrey Toledo cuando Falcón tuvo mayor actuación en defensa de los indios. Se enfrentó legalmente contra los asesores virreinales Polo de Ondegardo y De Matienzo.  Éstos conformaban la escuela o corriente “toledana”,que estaba más cerca de las ideas de Juan Ginés de Sepúlveda, mientras que Falcón se presentó como un “lascasiano” puro frente a De Matienzo, quien, en verdad, era un sepulvedeano a ultranza, Polo de Ondegardo se ubicaba  en el medio de ambos, porque, a su manera, fue un “indigenista utilitario”.Esto es, que sólo protegió a los indios en la medida en que obtenía un provecho económico inmediato de ellos: ya sea por su mano de obra (la mita) o por el pago de tributo.

En esta lucha contra el brutal sistema imperante de entonces como consecuencia de la ambición y avaricia de los conquistadores, el “Protector de los indios” buscó el apoyo de amigos influyentes, como el primer arzobispo de Lima, Jerónimo de Loayza, quien también había sido discípulo de fray De Vitoria en Salamanca; el dominico Tomás de San Martín, fundador de la Real Universidad Mayor de San Marcos (12 de mayo de 1551);el jesuita Francisco Coello y el teólogo Domingo de Santo Tomás ,para fortalecer su posición y socavar las bases inhumanas de los corregimientos, de la mita, del  yanaconaje, de la estatización de las minas de Huancavelica y el repudio al asesinato de Túpac Amaru I, etcétera.

No obstante su posición de exitoso comerciante, Falcón se opuso al ingreso de mercaderías para los indios que los corregidores obligaban a comprar a los naturales, dentro del ingrato sistema del reparto. Esto es que los indios tenían que aceptar ropa de seda, zapatos y otros productos europeos a cuenta de su paga. De ahí que este licenciado, conocido también como Falconio Aragonés, no escatimó esfuerzo alguno para enviar memoriales y quejas al rey, haciéndole saber que la ley se acataba, pero no se cumplía(característica de “incumplimiento” de la Legislación de Indias) y que se cometían grandes abusos contra los indígenas americanos. Ésta es la razón por la que el abogado e historiador del derecho peruano Jorge Basadre Grohmann señala:“Falcón fue apoderado de diferentes comunidades de indios, argumentó a favor de ellas y llegó a presentarse al Tercer Concilio de Lima de 1582, presidido por santo Toribio Alfonso de Mogrovejo, reclamando contra las injusticias que sufrían”.Esta famosa intervención conciliar tuvo por título Representación de los daños y molestias que se hacen a los indios.

Francisco Falcón trató escrupulosamente el asunto del trabajo obligatorio de los indios y los aspectos sociales y religiosos de la sociedad virreinal de entonces.  Critica la usurpación que hacen los españoles respecto de las tierras y propiedades de los indios.  También cuestiona el destino final del tributo que se va de la tierra de donde se recauda en beneficio de otros lugares, según el historiador de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Juan Carlos Crespo, nuestro profesor en la maestría en Historia (1985),quien resalta la investigación sobre nuestro biografiado realizada por el abogado e historiador Guillermo Lohmann Villena (El licenciado Francisco Falcón: Vida, escritos y acutación en el Perú de procurador de los indios, Sevilla,1970).Éste apunta sobre otra defensa escrita por el propio licenciado con el epígrafe de Apología pro indis y que todavía se encuentra inédita. El tema de ella fue planteado en el II Concilio de Lima realizado en 1567 bajo la presidencia del arzobispo Loayza, quien subrayó la preeminencia del ius naturalis en la relación con los indios, lo cual le había convertido en un acérrimo defensor de los mismos.

Es más, Basadre afirma que “Falcón llegó a negara los españoles derecho sobre los señoríos y haciendas de los naturales de América y por ello pidió la restitución de sus bienes, el consumo dentro del Perú de lo que produjeran los tributos peruanos, la fundación de un limitado número de pueblos españoles sólo para sustentar y hacer espaldas a los predicadores del evangelio, la carga de tributos no mayores que el que habían percibido los Incas”.

Bibliográficamente, Falcón resulta poco conocido a pesar de su gran importancia en defensa de la juridicidad de esa época. El abogado y escritor Aurelio Miró Quesada Sosa sostiene que nuestro biografiado también es conocido con el nombre de Falconio Aragonés, tal como lo apunta en su prólogo a los Comentarios Reales de los Incas del Inca Garcilaso de la Vega (Lima,1959).  Por otro lado, Vargas Ugarte, precisa la actuación de Falcón como procurador de los indios en el III Concilio Limense al presentar un memorial proponiendo el despoblamiento de Chancay, dando por motivo el perjuicio que de su fundación se había seguido a los indios y, lo que es más, de advertir citaba en su apoyo una cédula en la que S.M. mandaba se despoblase.

En este contexto, el insigne historiador y abogado Raúl Porras Barrenechea le menciona en dos oportunidades. Una, al precisar que la obra de Falcón, Apología pro indis, sirvió de base, entre otros libros indigenistas, al jesuita anónimo, citado también por el padre Blas Valera. Otra, al señalar la pléyade de cronistas y funcionarios que esgrimieron su pluma en defensa del aborigen y en el grupo ubica a Falcón.  En1986 el historiador dominico Isacio Pérez Fernández, O.P., le cita varias veces en su obra Bartolomé de las Casas en Perú (Madrid).

Por último, cuando realizamos la maestría en Ciencias Penales en la Universidad Particular San Martín de Porres, en el curso que dictó el ex fiscal de la Nación Pedro Méndez Jurado, presentamos un sucinto trabajo monográfico intitulado Evolución Histórica del Ministerio Público(Lima,1989). En él planteamos la hipótesis de que el licenciado Francisco Falcón se autotituló fiscal y ejerció como tal, sin serlo de manera oficial; empero, las autoridades virreinales tuvieron que respetarle por su sapiencia y dominio de las Leyes de Indias.  La investigación y el desarrollo del tema nos sirvió para verificar con hechos histórico-jurídicos lo que pudimos presentar definitivamente como tesis. Modestia aparte, fuimos felicitados y calificados con la mayor nota vigesimal (F.del S.)