Conocemos de los riesgos y las amenazas actuales y ofrecemos soluciones especificas a nivel nacional. Tenemos capacidad de diagnostico y te ayudamos a terminar la seguridad de tu Plan, seas Persona o Institución.
We know our actual risks and threats and offer specific solutions at national level. We can diagnose and help you finishing your Security Plan, whether if you are a Person or a representative of an institution.

Resultados de la Búsqueda, Dale click al Título para salir de búsqueda

Translate

viernes, 22 de mayo de 2015

Tren de Brasil a Perú y la necesidad legal de revisar las negociaciones contractuales con China

Li Keqiang (China) y Dilma Rouseff (Brasil) Imagen El Comercio
Anuncian ferrocarril bi oceánico Brasil - Perú 
Por Jorge Contreras[1]
Diversos diarios publican una pintoresca nota que sin ánimo de crítica ni discusión deseo resaltar. El primer ministro de China, Li Keqiang en compañía de la presidenta brasileña, Dilma Rousseff, anunciaron hace unos días el inicio de estudios de viabilidad para la construcción de un ferrocarril con el que se pretende unir la costa atlántica de Brasil y los puertos peruanos del Pacífico. Agrega que el acuerdo costaría al menos 10.000 millones de dólares, y que fue uno de los 35 convenios de negocios, inversiones y cooperación “firmados” hoy en el marco de la visita de Li a Brasil. Quisiéramos saber la postura oficial peruana ante este proyecto. ¿Por qué? Muy simple, ”las principales críticas sobre el manejo de negociaciones con China, de abogados especializados como  Steve Dickinson, también en el blog The China Law Blog, recomiendan que antes de hacer un contrato con China se debe ultimar todo detalle. Que Firmar antes y ultimar detalles después es una ingenuidad. Solo basta revisar las tácticas y técnicas contractuales chinas que a continuación traducimos y presentamos para entender que la “muerte por mil cortes” o “cuando la gravedad desaparece” o la táctica del “jinete sin cabeza” o la más clásica de ”China es diferente” podría costar a la economía  peruana, y a aquellos que viajen a China, algo más que el valor de un tren, y que estoy seguro que las autoridades en Brasil también deberían revisar.       

 La Muerte por mil cortes.
Traducción Jorge Contreras
·      La empresa china se presenta con un contrato escrito que ha sido cuidadosamente
redactado.
·      La empresa china responde con un número razonable de objeciones al contrato. La empresa extranjera y la empresa china negocian en estos temas y llegan a una re-solución (nuevo acuerdo). La empresa extranjera lógicamente asume que el proceso de negociación está completo y espera que los próximos pasos serán ejecutare e implementar el contrato.
·      En cambio, la empresa china propone un nuevo conjunto de objeciones del contrato. Las partes negocian de nuevo y otra vez alcanzan una nueva re-solución (nuevo acuerdo).  La empresa extranjera de nuevo asume que los próximos pasos serán ejecutar y poner en práctica el contrato. Pero la compañía china regresará  una vez más con una nueva lista de objeciones al contrato, incluyendo las objeciones a algunas de las cuestiones ya decididas en las rondas anteriores de negociación.
·      Si la parte china se ha visto obligada a ceder en algunas  cuestiones importantes, la técnica de la “muerte por mil cortes” probablemente continuará hasta que la parte china obtenga todo lo que quería desde el principio.

En la negociación  de las objeciones iniciales de la parte china, la parte extranjera suele haber hecho concesiones que debilitaron su posición, todo ello como parte de la negociación normal de toma y daca, y todo se hace en el supuesto de que ambas partes estarían haciendo concesiones para consumar el acuerdo. Sin embargo, cuando la empresa china regresa con nuevas demandas, ya ha extraído concesiones las concesiones ganadas a la otra parte y ahora está buscando concesiones adicionales.

La empresa china emplea esta táctica para desgastar a la empresa extranjera, para tratar de obligarla a ceder en puntos importantes para cerrar el trato. Los negociadores chinos suelen ser muy hábiles para mezclar temas importantes con temas triviales y ocultar aquellos cambios importantes con cambios que aparentan ser menores por su redacción. La fatiga y el cambio de personal en la negociación, en la empresa extranjera  facilitan que concesiones importantes se deslicen e introduzcan casi al finalizar el proceso de negociación.

El negociador extranjero puede evitar la “muerte por mil cortes táctica” mostrándose firme con la parte china. Al principio de las negociaciones, la parte china debe recibir por escrito, y en lenguaje chino, que tendrá una sola oportunidad para discutir y asegurarse de que todos sus comentarios y objeciones están incluidos en la primera comunicación. La parte china normalmente ignora esta regla y hace llegar a comentarios adicionales, incluso después de haberles advertido que todo cambio será ignorado. La manera de lidiar con esto es manteniéndose a la altura del  compromiso propiamente adoptado, y respondiéndole a la parte china que todo será en base  al acuerdo escrito, que es la forma como irían las negociaciones, o si no que decidan si "lo toman o lo dejan." Muchas veces la parte china abandona un acuerdo que habría sido bueno para ambas partes, porque no toleran ser obligados a no dar una última concesión restante como parte de su oferta. La empresa extranjera tiene que determinar en este momento, si tiene sentido lograr una resolución (acuerdo) definitiva, concediéndole varias cuestiones de menor importancia, dándole a la parte china la impresión de que ha ganado la batalla. 

■ ¿Qué sucede cuando la gravedad desaparece?
Traducción Jorge Contreras
·      Muchas compañías chinas se sienten incómodas con contratos bien escritos que las atan en la mayoría o en todos los temas clave. Prefieren contratos vagos que permitan la renegociación constante e ir aclarando los puntos según la transacción progresa.  Cuando una empresa china se ve obligada a hacer frente a un contrato escrito con claridad, a menudo se genera en ellos una actitud básica un tanto extraña. 
·      En respuesta a la claridad, la empresa china a menudo exige "hiper-claridad." Dado que las empresas chinas habitan un mundo en el que la negociación de buena fe y la interpretación del contrato comercialmente razonable es raro, insistirán especificar todas las disposiciones del contrato con minucioso detalle. En casos extremos exigen una provisión para todas las circunstancias posibles rebuscadas e hasta irrazonables que pudiera afectar la operación.
·      En el extremo, plantean escenarios altamente improbables y si uno proporciona una solución para ellos, van a volver con una nueva ronda de "qué pasa entonces si ...". Esto pasa luego en una secuencia sin fin, al igual que la muerte con mil cortes. Lo que hace que esta técnica sea difícil de enfrentar es que la parte china rara vez propone una solución razonable para cualquiera de los problemas imaginarios que ella misma plantea. Ellos simplemente proporcionan una lista de preguntas sobre "qué pasaría si"  y, a veces proponen soluciones obviamente irrazonables por su mala fe o su carácter comercial.

Si usted está siente que está en el comienzo de la tendencia de un "¿Qué pasaría si?" en sus negociaciones, debe detenerlo,  negándose a participar. Diga algo como [me toma por loco hipotéticamente] lo siguiente: "Si usted piensa que nuestra intención es optar por esta disposición, y piensa que cualquier tribunal en el mundo sería capaza de hacer cumplir este extraño tipo de interpretación en nuestra lengua normal, no tenemos bases para avanzar con este contrato. "Si este tipo de comentarios claros no trae a la parte china a la realidad, uno debe empacar sus maletas y volver a casa. Les puedo asegurar que estas  cosas cuando suceden, no mejoraran con el tiempo. 

■ El jinete sin cabeza.
Traducción Jorge Contreras
·     Varios de nuestros clientes han expresado su frustración con la técnica de negociación del "jinete sin cabeza". Esta técnica es utilizada en las negociaciones cara a cara realizadas en China. Con gran molestia y costo, la empresa extranjera envía un equipo de negociación a China después de que las partes están casi para finalizar su contrato. Sin embargo, durante la negociación en persona, las empresas chinas pueden anunciar de repente que ninguno de sus negociadores tenia autoridad para asumir compromisos vinculantes para la parte china. Que al final de cada día de negociación, los negociadores chinos deben regresar a la empresa china para obtener el permiso de su "jefe" en todos los principales puntos del acuerdo.
·     Las empresas chinas utilizan esta técnica para obtener una ventaja de negociación de las empresas extranjeras. En cada ronda de negociación, la parte extranjera hará concesiones en respuesta a las concesiones correspondientes de la parte china. La parte china toma entonces todo vuelve a su oficina y regresa al día siguiente con la revocación de la totalidad o casi la totalidad de sus concesiones que no han sido aprobadas por su "jefe".

Usted no debe tolerar una negociación del tipo de “jinete sin cabeza”. Dado que esta técnica es tan común en China, debe confirmar por escrito en chino antes de enviar a nadie a China que el equipo de su contraparte china estará autorizado para tomar todas las decisiones contractuales. Si la parte china no se compromete a esto, usted, por su bien, debe considerar, enviar su propio equipo a China, que tampoco tendrá autoridad para tomar decisiones vinculantes, o no enviar a nadie en absoluto. Si la parte china está de acuerdo en el empleo de un equipo con plena autoridad y luego cambia las reglas una vez que llega a China, debe poner fin a la negociación y tomar el siguiente vuelo a casa.

 La famosa  táctica de "China es diferente".
Tomado de The China Law Blog
A menudo, las empresas chinas justifican una demanda en los contratos declarando bajo los supuestos de que "China es diferente." Es sorprendente la frecuencia con las que las empresas extranjeras caen con esta táctica y aceptan los términos contractuales propuestos por China.
China es diferente, ya que, cada país es diferente de todos los demás países. Pero en términos de leyes y reglamentos - y esto es especialmente cierto en el derecho contractual - China no es tan diferente de otros países. Las leyes chinas se basan principalmente en modelos extranjeros y también se ven limitados además por la participación de China en la Organización Mundial del Comercio (OMC), en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la Convención sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías (CIM), y otros estándares internacionales establecidos a a través de organizaciones y convenciones. En muchos aspectos, las leyes de China se ubican más cerca de los estándares internacionales que los de Estados Unidos, que tiene una reputación de "ir por su cuenta.  Las Leyes de China se basan en los estándares del derecho civil (Civil Law), mientras que en Estados Unidos se basan en el derecho común (Common Law). Así que lo que le parece una disposición legal inusual a un inversionista de Estados Unidos, es a menudo la diferencia entre un enfoque de derecho común y un enfoque de derecho civil.
Cuando negociamos con la táctica en "China es diferente",  debemos poner a la parte china a prueba. Solicitamos que nos dirija a la ley o a la regulación china que establece una  diferencia.
·      La firma de abogados a mi cargo, recientemente representó a un editor de revista de Estados Unidos que buscaba una licencia para el título de una revista y la publicación de algunos contenidos en una editorial china. Nuestro cliente era propietario de la marca comercial de su revista y su plan era conceder a la editorial China una licencia limitada para usar la marca. La editorial china insistía en que no se podía hacer  nada, hasta que no se transfiriera la propiedad de la marca a la editorial China,  y luego, cuando el contrato terminara, la editorial de China transferiría de vuelta la marca a nuestro cliente.
·      Entonces nosotros le propusimos a nuestro cliente que solicite de la editorial a China, que cite la ley que demandaba esta estructura para “tal acuerdo”. Nuestro cliente lo solicitó y la parte china, contestó que debido a que la legislación aplicable sólo estaba en chino y que  porque nuestro cliente era representado por abogados estadounidenses, no había razón para proporcionar la ley.
·      Entonces nosotros le pedimos a nuestro cliente que les comunicara que contábamos con innumerables abogados (incluyendo abogados chinos nativos) que sabía leer chino y que nos entregara las referencias a la ley.
·      Los chinos contestaron que no funcionaría, porque nuestro cliente no contaba con ningún abogado chino con licencia en el equipo legal.  (En realidad teníamos un abogado con licencia china en nuestro equipo y a pesar de considerar que esto no era relevante) sugerimos a nuestro cliente que insiste de nuevo en conseguir las referencias de la ley. En este punto, la editorial china respondió que no había "ninguna ley específica", pero el gobierno chino lo requería.
·      El acuerdo finalmente se cerró (celebró) con nuestros clientes entregándole a la editorial China una licencia limitada para utilizar la marca en China, sin la transferencia de título.

Cuando una empresa china sostiene que "China es diferente," por lo general significa algo más,  que desea que la empresa extrajera acceder a su petición. La respuesta para enfrentar a la táctica de la "China es diferente" debe ser solicitando ver la ley o norma que exige la condición irrazonable. Y cuando la parte china empieza a contestar, afirmando que el gobierno no va a permitir que algo asi pueda ocurrir, debe quedarnos en claro que "si el gobierno Chino no va a aprobar el acuerdo como deseamos que se haga, no debemos hacer el trato."

■ China es diferente, en el caso de “la novia frágil”
Traducción Jorge Contreras
·      Hace una década, estaba prohibido a los extranjeros en general la compra de bienes inmuebles para uso personal en China. Cuando China cambió esta ley, paso un buen tiempo antes de que los extranjeros se dieran cuenta del cambio. Era común que extranjeros compraran  condominios a nombre de sus novias, de ahí el caso de “la novia frágil” . Por lo general, las novias insistían en que la propiedad adquirida pertenecería al extranjero, pero que tenía que ser comprada de esta manera porque un extranjero no podía poseer propiedad a su nombre. Cinco o seis meses después, cuando las parejas rompían sus compromisos, salía a relucir el problema de la compra de apartamentos, entonces  el novio extranjero se ponía en contacto con abogados para demandar a la novia y conseguir "su" propiedad devuelta.
·      Como abogados, nosotros rechazamos todos y cada uno de estos casos. Pensemos por un momento acerca de cómo iba a juzgar en este caso en un tribunal chino. La novia explicaría cómo el novio le había regalado el condominio, pero ahora lo quería de regreso después de la ruptura y todos los documentos oficiales reflejarían esto. El novio entonces tendría que explicar que la compra del apartamento o condominio para su novia era en realidad parte de un fraude elaborado para eludir una ley china que ni siquiera existía en el momento de la estafa. ¿En serio?
La próxima vez que su contraparte negociadora china que dice que "China es diferente," verifique cual es el interés antes de seguir adelante.



[1] Jorge A. Contreras Ríos, DNI 09582230, ICAC Nº 897, administrador, licenciado en ciencias militares, abogado, magíster en ciencias militares, magíster en derecho penal, estudios de doctorado en derecho penal.
[2] STEVE DICKINSON, ATTORNEY "One day on the ground is worth a month in the office."

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada