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viernes, 25 de noviembre de 2016

Perú: La posición jurídica del #Compliance #Officer, responsabilidades en el cumplimiento normativo

Tomado de la Revista Jurídica del Diario oficial El Peruano
Por JHULIANA ATAHUAMÁN  PÁUCAR[1]
Sobre las funciones del “COMPLIANCE OFFICER” no existe un consenso en la doctrina. Las funciones varían unas de otras de acuerdo a las posiciones que cada autor tiene. Alguno –por ejemplo –
postulan que es el mismo Compliance officer quien debe diseñar el “COMPLIANCE PROGRAM”; Otros, sin embargo, consideran que es contraproducente que sea él quien lo diseñe, pues solo deberá abocarse a la dirección del departamento de compliance.

Cuando hablamos de compliance tenemos que referirnos obligatoriamente a la persona que tendrá sobre sus hombros el funcionamiento del modelo de prevención dentro de la empresa. Importa preguntarnos entonces, ¿quién será la persona más idónea para controlar la legalidad dentro de una empresa y evitar en lo posible la comisión de delitos?  Y por ende ¿cuál será el perfil que debe tener?
De entrada, la tarea suena ardua y difícil, pero –de hecho– el oficial de cumplimiento (o compliance officer en lengua inglesa) no tiene el perfil tan disperso u opuesto que cualquier otro directivo. Pero sí es verdad que a aquel se le exigirá unos componentes, que a los otros directivos no se les exige.

<Perfil característico
Un oficial de cumplimiento debe reunir –al menos– las siguientes características:
  1. Una formación sólida en compliance. Hay que tomar en cuenta que no cualquier profesional puede tener las funciones de un oficial de cumplimiento, si es que no está formado para ello [2], pues gozar de un eximente o una atenuación de responsabilidad no pasa por colocar un título a un profesional que no está preparado, debido a que no conocerá qué significa trabajar en compliance.
  2. Honestidad. En este tema el Derecho está más que nunca vinculado a la ética. Si el titular de la empresa va a colocar a un funcionario para que vigile y controle las actividades de su empresa con el n de mantenerse siempre en el lado de lo legal, no puede conar dicha tarea a una persona que no sea reconocida precisamente por no tener una conducta acorde con ella, piénsese en el caso de un acusado o condenado por un delito de corrupción o delitos contra el patrimonio.
  3. Neutralidad. No debe estar sujeto a presiones de ningún tipo, si es que dentro de la jerarquía –como es de esperarse– tiene superiores, eso no deber ser óbice para que su trabajo se vea afecta-do de alguna manera. Esto va de la mano con la independencia, que es también otra característica.
  4. Independencia. En este apartado se busca que el oficial de cumplimiento realice su trabajo sin presiones de por medio y menos aún que los demás funcionarios pretendan interferir en su trabajo y que el oficial lo permita [3]. Un aspecto importante donde se verá afectado este requisito será sobre el sueldo que perciba el compliance officer, así por ejemplo si sus bonos anuales salariales se ven reflejados por la obtención de beneficios empresariales, esto podría ocasionar un conflicto de intereses entre su labor y su intención de percibir dicho bono [4].
  5. Autoridad. Todo funcionario que pretenda que valgan sus propuestas tiene que gozar de autoridad dentro de su entorno laboral; se entiende, entonces, que este compliance officer  debe actuar para que sus opiniones prevalezcan –sobre todo– en las altas esferas de la empresa, pudiendo tener acceso al órgano de administración y teniendo capacidad de influencia sobre ellos [5].

<El asesor jurídico
  1. Además de todo lo expuesto, debemos tocar otro punto, la íntima relación funcional que puede producir confusión entre el asesor jurídico y  el compliance officer.¡
  2. Lo cierto es que este último personaje no estará encargado de asesorar jurídicamente a la empresa, ni tampoco se encargará de defenderla o representarla, como sí lo hacen por ejemplo los abogados del Departamento legal, los que llevan los procesos de la empresa ante los juzgados [6].
  3. El compliance officer –en cambio – no debe asumir únicamente una posición pro empresa, sino pro Derecho o pro legalidad.
  4. Debe estar enterado suficientemente del negocio. Aunque no se le exige que tenga formación jurídica, sí es necesario que conozca de la normativa necesaria vinculada al desempeño del negocio de la empresa, tanto de la normativa nacional como de la internacional (si fuere el caso que hagan negocios con empresas del extranjero).
  5. A todo ello, a la pregunta por qué es pertinente conocer y establecer cuáles son las funciones del compliance officer, tendríamos que responder de la siguiente manera: porque ello va de la mano con la responsabilidad (penal) que sobre él pudiera recaer.
  6. Así las cosas, en el caso de que se pretenda responsabilizar penalmente a un compliance officer se deberá analizar caso por caso cuáles eran los límites de la función que desempeñaba y comprobar si merece tener responsabilidad o no.

<Funciones
Luego de establecer el perfil de este oficial de cumplimiento, corresponde señalar qué funciones debe cumplir esta persona.
Para que el modelo de cumplimiento funcione, este debe estar dirigido por algún funcionario que haya sido designado para ello. Es así que dentro de la empresa, la sección encargada de llevar a cabo el modelo de prevención  puede estar conformada por una sola persona o por varias, siendo en este último caso donde tendrá que haber –a su vez – una persona responsable de los oficiales de cumplimiento que estén a su cargo.
Esto dependerá del tamaño  de la empresa. Si es una mediana  o pequeña, será suficiente contar solo con un compliance officer, sin embargo, si la organización –debido a su dimensión y también en atención a los recursos que pueda destinar a ello – necesitara de más personal, tendrá que contar con un chief compliance officer (CCO), que deberá coordinar y dirigir a los demás de acuerdo a su especialización, por ejemplo al tax compliance officer, corporate compliance officer, y competition compliance officer, etc. [7].
Ahora bien, sobre las funciones del compliance officer no existe un consenso en la doctrina. Las funciones varían unas de otras de acuerdo a las posiciones que cada autor tiene. Algunos –por ejemplo – postulan que es el mismo compliance officer quien debe diseñar el compliance programa; otros, sin embargo, consideran que es contraproducente que sea él quien lo diseñe porque solamente deberá abocarse a la dirección del Departamento de Compliance. Pero lo cierto es que las funciones que desempeñe dependerán únicamente del criterio del empresario. Tampoco –al menos en el caso peruano – existe un reglamento que regule las funciones del compliance officer.  
Pero lo cierto es que las funciones rondan sobre los siguientes puntos: prevención y evitación de la comisión de algún ilícito, detección de alguna deficiencia dentro del sistema compliance e información al empresario (u órgano de administración o en general a la alta dirección de la persona jurídica).
Todo esto dentro del marco de las  funciones primarias o principales, y las funciones tales como el fomento del Código de Ética y de los valores de la empresa a los empleados, capacitación a los empleados, entre otros, serán funciones de tipo organizacional o secundario.  Naturalmente, dependiendo de las funciones que desempeñe, repercutirá directamente en la posible responsabilidad del compliance officer.
Por ahora nos centraremos en las funciones de tipo primario o principal; y dentro de ellas tomaremos la postura de que el compliance officer realiza las funciones de vigilancia e información.

<Vigilancia
En primer lugar, decimos que vigila el desempeño de los empleados, así como el mismo funcionamiento del sistema empresarial en su conjunto, y luego (de lo que haya vigilado) informará de lo que sepa al empresario o a la alta dirección (o, en definitiva, a quien se haya señalado dentro del compliance programa para recibir dicha información y tenga la capacidad de decidir qué hacer ante ello).
De esto último, se confirma que, en definitiva, el compliance officer no tendrá dentro de sus funciones reparar o sancionar él mismo la desviación de alguna conducta.
Él se concentrará en ser un conducto de vigilancia e información de la realidad de la persona jurídica hacia los superiores.



[1] Abogada. Miembro del Estudio Caro & Asociados. Magíster en Derecho Penal    por la Universidad Pompeu Fabra, España.
[2] Aquí es verdad –que al  menos en el caso peruano aún no existe una oferta de cursos sobre formación a oficiales de cumplimiento, donde se les enseñe sobre Business Ethics, los modelos de gestión empresarial, gestión del riesgo, Compliance sectorial, los procesos de denuncia e investigación interna, técnicas de framing, etc.
[3] Sobre estas características, AYALA DE LA TORRE, Compliance, Madrid 2016,  p. 21 y 22.
[4] ENSEÑAT DE CARLOS, Sylvia, Manual del Compliance Ocer, Navarra 2016, p. 46
[5] ENSEÑAT DE CARLOS, Manual del Compliance Ocer, p. 46-47.
[6] En ese sentido véase, ENSEÑAT DE CARLOS, Manual del Compliance Officer, p. 32. Quien nos pone el siguiente ejemplo para entender mejor la diferencia: “[…] si se están diseñando en la empresa medidas de protección de la propiedad industrial, el abogado siempre estará pensando en controles que eviten que la propiedad industrial de la propia empresa sea vulnerada por terceros, […] el compliance officer, sin embargo, elaborará medidas y controles que eviten que los empleados de la empresa puedan vulnerar la propiedad industrial de terceras partes con las que se relacionan (clientes, socios, proveedores, etc.), utilizando sin su consentimiento materiales de su propiedad, es decir, intentará proteger a esas terceras partes”.
[7] AYALA DE LA TORRE, Compliance, p. 21. Sobre las funciones básicas de un compliance officer de acuerdo  a lo que el profesor Bacigalupo estas se resumen en lo siguiente: vigilancia, asesoramiento, advertencia y evaluación de los riesgos legales de gestión. BACIGALUPO, Enrique, Compliance y Derecho penal, Pamplona 2011, p. 107 y ss.

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