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martes, 8 de abril de 2014

No te quiero...

Tomado de la Revista Jurídica
Transcrito por Margot Chávez

“Podrían presentarse supuestos de excepción que sí ameritan el que un centro de arbitraje pueda negarse a administrar un proceso, a pesar de que las partes hubieren incluido en su contrato un convenio arbitral.”

Centros de Arbitraje y la administración de los procesos

No cabe duda de que la principal preocupación de los centros de arbitraje es la de publicitar sus convenios arbitrales, de modo tal que los contratantes de manera paulatina vayan incorporando en los contratos que celebran, las cláusulas arbitrales tipo en las que se establezca que la administración de las controversias surgidas de esos contratos será efectuada por el referido centro de arbitraje.


 Es más, en los últimos años se ha producido una intensa competencia entre los centros de arbitraje a efectos de captar más clientes, que incluyan en sus contratos convenios arbitrales tipo, siendo muy pocos aquellos que han tenido éxito, tanto en lo que respecta a la captación de empresas privadas como de entidades públicas. No cabe duda tampoco de que son el respeto y el prestigio ganados por esos centros de arbitraje los elementos que han determinado que puedan prevalecer sus convenios arbitrales.

 Si bien es cierto que la situación descrita es la usual, no dejan de presentarse casos en los
cuales las partes, una vez surgida la controversia, puedan estar inconformes con la situación actual del centro de arbitraje que una vez prefirieron y decidan modificar los alcances de su convenio arbitral, ya sea haciendo que el proceso sea administrado por otro centro de arbitraje o que el mismo sea visto por un tribunal ad hoc. Esto no tiene nada de raro, en la medida en que las partes son libres de modificar aquello que pactaron inicialmente en el convenio arbitral.

 Hasta aquí se trata de una figura que tradicionalmente no ha ofrecido mayores inconvenientes ni discusiones en sede doctrinaria. Sin embargo, considero que hay algunos aspectos de orden teórico y práctico que resulta interesante analizar al respecto; relacionados con la naturaleza jurídica de aquella figura por la cual un centro de arbitraje promueve la inclusión de su convenio arbitral tipo en la sociedad.

La Oferta al Público

 El artículo 1388 del Código Civil establece que la oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. La norma agrega que si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal.

 La oferta al público es planteada de manera tradicional en los ejemplos académicos, relacionada con supuestos de compraventa de productos, cuya venta promueven los supermercados o grandes almacenes. De ahí que el primer párrafo del artículo citado se encarga de regular el supuesto de la típica invitación a ofrecer, en donde quien formula la oferta al público no será, en estricto, oferente, sino futuro destinatario de la oferta y será oferente aquella persona que quiera adquirir el producto ante el establecimiento comercial, el cual –dado el generalmente limitado número de objetos en stock– será quien tenga la última palabra, es decir, que como destinatario de la oferta decidirá si la acepta o no.

 El segundo párrafo del citado artículo resulta también bastante claro, en la medida en que la situación podría ser la inversa, si es que el proponente indica que su propuesta tiene carácter obligatorio, caso en el cual, siguiendo el ejemplo del centro comercial, este tendrá la condición de oferente y el cliente que decida contratar tendrá la condición de aceptante, a diferencia del supuesto anterior.

 Es claro entonces que la regla en el Derecho Civil es la contenida en el primer párrafo del artículo 1388 del Código Civil y la excepción la regulada en su segundo párrafo del referido precepto.

 Dicho esto, lo que corresponde es preguntarnos cómo debe entenderse la situación en la cual un centro de arbitraje promueve la inclusión de su convenio arbitral. ¿Se tratará de una invitación a ofrecer o será simplemente una oferta contractual?

 Si uno se ciñera a la letra del artículo 1388 del CC, podría llegar a la aparente conclusión de que se trata de una invitación a ofrecer, de modo tal que quienes ofrezcan contratar con el centro de arbitraje serán las partes que quieran incluir la cláusula arbitral tipo en su contrato; en tanto que el destinatario de la oferta y eventual aceptante será el centro de arbitraje.

 No obstante, no nos encontramos convencidos de ello, ya que el mecanismo de inclusión de los convenios arbitrales es totalmente distinto al mecanismo habitual de celebración de los contratos y al mecanismo como tradicionalmente es entendida la oferta al público.

Cláusula Arbitral

 Decimos esto, en razón de que cuando dos partes deciden incluir en su contrato una cláusula arbitral tipo de un determinado centro de arbitraje, no lo hacen en directa relación con el centro de arbitraje que la ha promovido, sino en estricto privado, sin conocimiento del centro de arbitraje, el cual recién conocerá de la existencia de dicho convenio arbitral cuando se haya suscitado el problema, es decir, cuando una de las partes recurra a dicho centro solicitando el inicio de un proceso arbitral.

 Entonces, la pregunta que uno podría formular es si en una situación como la descrita, el referido centro de arbitraje podría negarse a administrar el proceso, repudiando la referida cláusula arbitral. En verdad, creemos que no, pues dado que la ley permite la libre existencia de centros de arbitraje, las partes, al celebrar sus contratos, tienen la más amplia libertad para decidir prever la solución de sus controversias, sea en la jurisdicción ordinaria, en arbitraje ad hoc o en el marco de un arbitraje administrado por un centro de arbitraje.

 Nótese, además, que cuando las partes deciden incorporar a su contrato un convenio arbitral que incluya un arbitraje institucional en determinado centro de arbitraje, no lo han hecho porque les dé lo mismo que el arbitraje sea administrado en ese centro o en cualquier otro, razón por la cual no se podría argumentar que el arbitraje ad hoc satisfaga sus requerimientos. Y qué pasaría si el centro de arbitraje que las partes han escogido decidiera no administrar tal arbitraje. No nos cabe duda de que en este caso, de acuerdo con el artículo 7, inciso 3 de la Ley de Arbitraje, D. Leg. 1071, el arbitraje sería ad hoc; pero tampoco habrá duda de que eso no es lo que las partes escogieron.

Código Civil

 Si se tomara al pie de la letra lo señalado en el artículo 1388 del Código Civil, se tendría que entender que el contrato entre las partes y la institución arbitral escogida por ellas solo se celebraría en el momento en que una parte recurra a dicha institución arbitral, solicitando el inicio del arbitraje basándose en el convenio arbitral escogido por ellas y cuando el centro de arbitraje comunique, de manera expresa, tácita o a través de comportamientos concluyentes, que va a administrar ese proceso arbitral.

¿Acaso podría entenderse que en este caso las instituciones arbitrales pueden recibir el mismo tratamiento que un supermercado, reservándoles la ley la última palabra para celebrar un contrato al respecto con las partes? Creo que la respuesta negativa se impone, y es que al tratarse de un producto absolutamente ilimitado, consistente en el número de procesos arbitrales a administrar, el centro de arbitraje se verá obligado a administrar el proceso si es que las partes así lo hayan escogido.

 Se podría argumentar en contra de lo que acabamos de expresar el hecho de que el centro de arbitraje pueda tener una excesiva carga procesal no prevista en el momento en el que promovió que los litigantes pactaran dicho convenio arbitral. Pero esta objeción, a su vez, podría ser levantada fácilmente, en la medida en que cualquier centro de arbitraje podría tomar las previsiones del caso (sobre todo tratándose de una situación de bonanza) para ampliar su personal o para adecuar su infraestructura, a efectos de atender la administración de los procesos arbitrales de las partes que incluyeron un convenio arbitral con dicha cláusula arbitral tipo.

 Es verdad que la legislación vigente no contempla el caso y, por consiguiente, no prevé sanción alguna para el supuesto en que un centro se niegue a atender un caso de estas características.

Supuestos de Excepción

■ No obstante lo anterior, consideramos que podrían presentarse supuestos de excepción que sí ameriten el que un centro de arbitraje pueda negarse a administrar un proceso, a pesar de que las partes hubieren incluido en su contrato un convenio arbitral con la claúsula tipo de dicho centro de arbitraje. En adelante nos ocuparemos del tema.

 El primer conjunto de razones por las cuales un centro de arbitraje podría negarse a administrar un proceso, consistiría en argumentos de orden moral. Así, podríamos imaginar varios supuestos, como sería el caso en el cual quede en evidencia, desde el momento de presentar la solicitud de arbitraje, que el centro está en presencia de un caso simulado, es decir, de un proceso en el cual ambas partes se han puesto plenamente de acuerdo y quieren utilizar el centro de arbitraje para lavar el compromiso al que han arribado, situación que les resultaría más difícil y engorrosa de conseguir en el Poder Judicial. Otra razón de orden moral podría presentarse cuando las partes en conflicto tengan dudosa reputación.

 Un tercer caso, muy vinculado en estructura con el anterior, sería aquél en el cual, quienes recurran al centro de arbitraje sean personas que hayan sido condenadas por delito doloso, es decir, por delincuentes que hayan purgado sus condenas o, incluso, que las estén purgando. Recuerdo un caso especial en el cual el demandante, en su solicitud de arbitraje, informaba al centro de arbitraje que dicha solicitud debía ser notificada al futuro demandado en el penal de Lurigancho, donde se encontraba purgando condena.

 Casos como éstos, que escapan a la normalidad y regularidad del arbitraje vuelven, a mi entender, plenamente válida la negativa del respectivo centro para llevar la administración del proceso.

 Por lo demás, los centros de arbitraje tendrán todo el derecho de cuidar su reputación, a la par que resguardar los derechos que en ese mismo sentido tiene su personal directivo y administrativo. Un segundo grupo de razones por las cuales los centros de arbitraje podrían negarse a administra un proceso es el derivado de conflictos judiciales.

 Hace algunos años conocí el caso en el cual dos empresas tuvieron una serie de procesos administrados por un mismo centro de arbitraje. Sin embargo, el nivel de litigiosidad y beligerancia entre ellas era tan grande que en varios de esos procesos las partes iniciaron acciones de garantía (amparos) contra los miembros del Consejo Superior de Arbitraje, máximo órgano administrativo de ese centro. Felizmente las aguas volvieron a su nivel y el centro de arbitraje siguió recibiendo tales nuevos procesos, pero bien podría haberse negado con todo derecho.

El tercer grupo de razones por las cuales un centro de arbitraje podría negarse a administrar un proceso, está dado por eventuales conflictos de interés.


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