Tener presente
■ El Derecho es
necesariamente vago, lo que no implica que sea oscuro e indeterminado, sino que
utiliza términos abstractos como "razonable" o "sustancial"
esto es, conceptos indeterminados.
■ La vaguedad del
derecho obliga a recurrir a los órganos
jurisdiccionales y a disponer de mecanismos de concreción del significado jurídico
de la norma, para la toma de decisiones judiciales.
■ Las reglas claras
despejan la incertidumbre sobre la norma aplicable, no hay vaguedad, por lo que
el juez debe resolver aplicando o
no aplicando la ley, lo que determina predictibilidad y seguridad jurídica.
■ En los casos difíciles,
al no estar definido el concepto o el contenido esencial del derecho, el
juzgador debe asignarle alcances y significado, tarea que resulta compleja.
■ La vaguedad es una
necesidad del derecho, para regular de modo general una variedad de conductas
humanas, lo que es posible a través de estándares abstractos, necesariamente
vagos, por tanto no es un defecto sino una característica positiva del derecho.
■ En casos difíciles,
la bivalencia y la subsunción no son suficientes para resolver la controversia,
se debe recurrir a otros mecanismos.
■ La vaguedad o
indeterminación de la norma se resuelve usando cierto grado de
discrecionalidad, acudiendo a los principios generales del derecho.
■ Cuando el juez deba decidir qué bien jurídico
protege aplicará las reglas de la ponderación, razonabilidad y
proporcionalidad, porque la discrecionalidad busca un enfoque integral de
concordancia.
El Estado Constitucional de Derecho se caracteriza
porque los textos constitucionales incorporan al ordenamiento jurídico no solo
normas jurídicas sino valores, derechos y
principios fundamentales que integran la vida de los países.
Constitucionalismo que otorga valor normativo a la Constitución y que
requiere de
"condiciones" para su ejercicio, por eso necesita del "proceso
jurisdiccional" que le concede eficacia.
Esta reflexión, respecto del mundo jurídico, nos hace
percibir que los textos constitucionales
están redactados de forma vaga o indeterminada (1), por ello, Endicott
indica: "el derecho es necesariamente vago porque... utiliza... términos
abstractos como razonables o sustanciales... que el Derecho pueda ser formulado
en... términos vagos no significa... que no existan casos claros....
"(2). Peces-Barba considera
que la vaguedad o generalidad es característica de los derechos, e indica:
"Los derechos aparecen normalmente enumerados en las Constituciones sin
que se especifique cuál es su significado concreto. Corresponde a los operadores
jurídicos esa asignación, en primer lugar, al legislador, pero a continuación a
los restantes sujetos que utilizan el Derecho... el papel de la interpretación
es clave."(3)
La vaguedad del derecho obliga a las personas a recurrir ante los órganos
jurisdiccionales y obliga a los
jueces a disponer de mecanismos de concreción del significado jurídico de la
norma, para la toma de decisiones judiciales. Estos mecanismos y técnicas
interpretativas que permiten adoptar decisiones previsibles y correctas, se
pueden encontrar en el ordenamiento jurídico.
Las reglas precisas despejan la incertidumbre sobre
la norma aplicable, con una norma clara,
no hay lugar a vaguedad, se aprecia la preexistencia de una norma dotada
de certeza, frente a la cual el
juez debe resolver únicamente dentro del ámbito de ambivalencia, esto
es, aplicando o no aplicando la ley, dando como resultado una sola respuesta
correcta, que determina que la decisión sea predecible. Hay uniformidad de
criterios tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, existiendo por ello
predictibilidad y seguridad jurídica.
En los casos claros los instrumentos jurídicos
permiten tomar una decisión uniforme al resolver el conflicto jurídico, este escenario facilita la actividad
jurisdiccional, pues el Estado de Derecho, provee a los jueces de procedimientos precisos y objetivos,
con los que dirimir, conforme al derecho preestablecido.
El deber de resolver del juez se constituye en un único deber, de carácter
tridimensional: deber judicial de resolver siempre, deber judicial de resolver
conforme a Derecho, y deber judicial de resolver impartiendo justicia. El
primer nivel, relacionado con el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El segundo nivel implica
motivar las decisiones con el derecho preestablecido y no basado en
motivaciones de otra naturaleza, esto es, el juez vinculado a la Ley. El tercer nivel, la obligación de
resolver impartiendo un valor que debe estar implícito en el derecho, la
justicia, lo que se consigue haciendo prevalecer el valor de la verdad.
En los mencionados "casos claros", los procedimientos son precisos,
existen reglas concretas desde el sistema jurídico que guía esa actividad, el deber judicial es un
deber "único" porque para aplicar la regla o norma al caso concreto
se efectúa el procedimiento de subsunción del supuesto normativo a los hechos
que lo conforman, aplicándose al caso
individual la proposición extraída de la regla (silogismo), por bivalencia jurídica la solución
normativa es impuesta por la regla.
La decisión judicial se construye, entonces, a través
de la subsunción del caso individual en el caso genérico por lo que es menos
complejo establecer si determinada norma es aplicable o no al caso concreto,
porque para el conflicto solo
tenemos una respuesta correcta preexistente en el ordenamiento jurídico.
La resolución que dirime un caso claro cumple todos los niveles de
certeza proposicional que es susceptible de poseer una decisión judicial, esto
es, el juez resuelve lo
peticionado por las partes, mediante una decisión razonable previsible y
conforme a derecho, y como respuesta correcta presenta un valor de verdad en
relación a lo predispuesto por el derecho.
Es evidente que en el quehacer jurídico los
operadores del derecho no solo se encuentran ante casos claros, de fácil solución,
sino ante casos difíciles. Al respecto, el Tribunal Constitucional Pe-ruano
reconoce la existencia de los casos difíciles porque acepta la existencia de conceptos vagos e indeterminados que generan
indeterminación jurídica, pero que son necesidad del derecho que necesita
regular de modo general la variedad de conductas humanas, lo que solo es
posible a través de estándares abstractos, los cuales son necesariamente vagos,
por tanto, lejos de ser un defecto, constituye una de las características
positivas que describen al derecho.
Ante la indeterminación de la norma, se recurre a
los principios y valores que rigen la Constitución Política (Teoría del
contenido esencial de los derechos, Teoría de la ponderación de derechos, etc.)
usando solo cierto grado de discrecionalidad, porque el juez
siempre se encuentra sujeto a la Constitución y a la Ley, empero, a diferencia
de los casos claros, en los casos difíciles no se puede saber con el mismo
nivel de certeza cuál va a ser el sentido de la decisión jurisdiccional, porque
el juez tiene que recurrir a la
doctrina, a los precedentes jurisprudenciales y a hacer una labor de
interpretación compleja, a fin de arribar a una decisión justa, ante los
conceptos vagos e indeterminados.
En el Perú la Constitución establece que los jueces
no pueden dejar de administrar justicia por vacío o defecto de la ley, debiendo
en esa circunstancia acudir a los principios generales del derecho, pues si bien
existe la obligación inexcusable de resolver, el mandato orienta el resultado
a la búsqueda de la justicia y la
equidad mediante las reglas de la ponderación, cuándo se relacionan, por
ejemplo, a derechos como la vida y la libertad, entre otros.
La distinción entre reglas y principios y su
implicancia en la aplicación del Derecho imponen al juez la obligación de poner un especial empeño a la hora de
motivar su decisión, a la hora de explicar cuáles son las razones de su
razonamiento intelectual y que le ha llevado a adoptar una concreta y
determinada decisión.
Cabe destacar que la Constitución dimensiona un juez que respeta la dignidad de la
persona, que como referente ontológico, orienta la solución de la controversia,
en la que la solución del conflicto se encuentra no solo en una norma, sino en varias
normas del sistema jurídico, que además son indeterminadas, abstractas, y con
conceptos vagos; por lo que se recurre a mecanismos distintos al de la subsunción
o silogismo jurídico. Se recurre a la doctrina, a los precedentes
jurisprudenciales y a una labor de interpretación compleja, a fin de arribar a
una decisión justa, por lo que a los criterios de la lógica deben agregarse los
de la llamada "razón práctica", que contiene principios como el de la
universalidad, por ser deber del
juez tutelar los derechos del individuo en su papel de garante de los
derechos fundamentales constitucionalmente establecidos.
Atendiendo a la existencia de esta tipología de la
decisión judicial se explica, en buena parte, la importancia progresiva que ha
ido adquiriendo la argumentación en el derecho, como instancia de justificación
de las resoluciones judiciales.◆
Los casos previsionales
■ En mi
experiencia, muchas veces he
resuelto casos en que la norma no
generaba duda alguna, pero en materia previsional la resolución de las
controversias jurídicas respecto de la Ley Nº 23908, no era uniforme, de forma
tal que generó miles de recursos de casación que determinaron la existencia de
más de 15,000 expedientes respecto de esa incertidumbre jurídica.
■ Al respecto, el TC
precisó precedentes vinculantes (4): que determinaron métodos de cálculo, reiterando, además, que con
posterioridad al 18-12-1992, dicha norma no era aplicable. En la práctica, el
precedente determinó que lo que fue un caso difícil generador de criterios disímiles,
ante la regla del precedente vinculante de carácter normativo, se convirtió en
un caso claro.
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