¿Son la vida, la integridad moral, el libre desarrollo,
entre otros, derechos fundamentales absolutos? Si así fuera, el respeto de
estas facultades personalísimas debería ser absoluto, y sin embargo, no lo es.
El Derecho a la Vida
Es protegido por la Carta Fundamental y, sin embargo, existe
la pena de muerte. El derecho a la identidad exige que todos tengamos una
identificación ante el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec), y
no obstante ello, un procedimiento administrativo sancionador bien puede dejar
sin efecto un registro por datos no ajustados a la realidad. El derecho a la
integridad moral, psíquica y física exige un respeto irrestricto a sus
contenidos, y a pesar de ello, una elevada pena privativa de libertad puede
generar efectos secundarios en la salud psíquica por las condiciones de un
elevado encierro. El derecho al bienestar es un derecho colectivo y, sin
embargo, los bolsones de pobreza que registran las grandes urbes demuestran que
el bienestar es más un derecho mediato que alcanzable. El concebido es un
embrión en formación, sin embargo, el aborto terapéutico genera que, en
determinadas condiciones de peligro, la vida de la madre deba salvarse a riesgo
de la vida del feto.
En rigor, las reflexiones que anteceden demuestran que los
derechos fundamentales no son absolutos. Ellos han sufrido y sufren en el
Estado constitucional una necesaria ductilidad, haciéndolos relativos y hasta
cierto punto maleables. ¿Significa ello quitarles su condición de fundamentales?
No lo creemos así, en la medida en que la idea de que son derechos dúctiles, en
la propuesta de Gustavo Zagrebelsky [1]
implica reconocer que los mismos admiten excepciones y que, por tanto, han
dejado de ser los derechos absolutos del Estado Legislativo, para ser compatibilizados
con otros valores constitucionales, en un contexto de ponderación que
representa la dimensión comparativa de los derechos fundamentales.
Ámbito de Validez
En efecto, en tanto las normas- regla están vinculadas con
un ámbito de validez, y una declara a la otra inválida, la dimensión en la cual
se resuelven las controversias sobre derechos fundamentales es la de la
ponderación, lo cual implica que la respuesta a una colisión entre derechos
fundamentales ha de reconocerse por el peso que cada uno de ellos exprese.
Es importante conceptuar que esta dimensión de peso entra en
seria oposición con las corrientes formalistas que identifican el ejercicio de
aplicación de la norma, como la exacta subsunción de los hechos en los
supuestos de la premisa normativa, así como la necesidad de un ejercicio
silogístico para aplicar ese ámbito de pureza que exige la aplicación del
Derecho positivo en su total dimensión, al modo del todo o nada. En ese
sentido, si alguien resulta deudor en una obligación de dar suma de dinero, es
simplemente deudor, y no medio deudor o algo deudor. De igual forma, una
sentencia de culpabilidad en un proceso penal identifica a una persona como
culpable, puntualmente, y no algo culpable, pues si esto último sucediera, por
cierto dicha persona devendría absuelta.
Los derechos fundamentales o los principios [2],
como un ejemplo ideal éstos de aquellos, por el contrario, al representar
mandatos de optimización, traducen una noción de representar que algo se
realice de la mejor forma posible, dentro de las posibilidades jurídicas y
fácticas. He aquí una idea de relatividad que es importante contrastar y que
identifica de mejor forma la concepción de que no existen derechos fundamentales
absolutos. En propiedad, los contenidos de un derecho constitucional pueden, pues,
ser objeto de cierta restricción, de exigirlo el caso concreto, y bajo esa
pauta debemos asumir que no obstante el crecimiento trascendente de los
derechos fundamentales, la concepción de una jerarquía axiológica móvil nos puede
conducir a que un derecho fundamental se vea desplazado por otro, y en ese
sentido, el derecho a la intimidad, bajo determinadas condiciones, puede
desplazar al derecho a la libertad de información, o bien el derecho a un
entorno acústicamente sano, puede prevalecer, o pesar más, que el derecho a la
libertad de trabajo.
No afirmamos, es importante precisarlo, que un derecho
fundamental sea más importante que otro: nada más lejos de ese aserto. Y sin
embargo, en esa prevalencia condicionada de valores que representa la
ponderación, puede un principio imponerse a otro, con lo cual el segundo se
relativiza en su aplicación y cede frente al principio contrario. Tal ejercicio
de interpretación no puede tener lugar en el ámbito de las normas-regla, cuya
dimensión es de validez o invalidez. Los principios representan una dimensión
de ponderación, cuya expresión procedimental es el peso de cada principio en su
concurrencia simultánea para resolver una controversia.
[1] Cfr.
ZAGREBELESKY, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Madrid, 1995.
[2] Hans Kelsen,
al proponer la Teoría Pura del Derecho, exigía no contaminar la decisión
jurídica con valores ajenos, como la religión, la ética, la sociología, pues al
representar valores y axiomas, le restaban validez a la decisión jurídica.
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