Las medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los
denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia
uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e
intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la
providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión
estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. Así,
cumplen tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares
específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar
al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela.
Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda
satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la
expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso
mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal
de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una
declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.
Naturaleza Ontológica
de la Medida Cautelar
Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta,
sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza
ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir,
no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No
debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son
cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y
recta impartición de justicia.
La determinación de la naturaleza ontológica de una
institución, fenómeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de
partida imprescindible para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a
partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado.
En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no
pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?, ni ¿para
qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida cautelar? Es
decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma
jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su
finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una
medida cautelar? Así, la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma
de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”.En este
sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y
muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de
potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus
titulares o propietarios. En realidad, para entender la esencia de las medidas
cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”,
sino también desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teoría de las
Afectaciones Jurídicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo
jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento
jurídico-económico, se da basándose en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones,
gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer
sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas
pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b)
afectaciones jurídicas forzadas.
a) Las afectaciones jurídicas voluntarias. Son aquellas en
las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes,
derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales, la
servidumbre, la conciliación y las transacciones extrajudiciales, etcétera.
Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad
privada”, el cual tiene reconocimiento y protección constitucional (artículos
62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites sino cuando
con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden público o a las
buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso
de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitución).
b) Las afectaciones jurídicas forzadas. Son aquellas en las
que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que
es impuesta al margen de dicha voluntad. Las impone un tercero por tener
potestad investida por el Estado. Este tipo de afectaciones pueden a su vez ser
de tres subtipos: b.1) afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo
quien tiene dicha facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal;
etcétera); b.2) afectación administrativa (cuando proviene de órgano
administrativo con potestad para ello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierre
temporal, etcétera); y, b.3) afectación jurisdiccional (cuando la afectación
proviene de órgano competente –juez o árbitro– que ejerce función
jurisdiccional y se da a través de las llamadas “medidas cautelares”).
Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones
que, sobre bienes, derechos y/o intereses, el Estado (a través de órganos
jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad
de su titular o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pública, si
fuera necesario.
Siendo ello así, y en tanto a que dicha afectación no
proviene de la libre voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afectación
es de naturaleza distinta a la afectación voluntaria e incluso distinta a la
afectación de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que
el legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la función
cautelar que ejercen los órganos jurisdiccionales investidos, incluso de un “poder
general de cautela”. Así, verbigracia, en una conciliación extrajudicial bien
puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la
deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no podría
permitirse cuando la afectación no provenga del mismo deudor, sino del órgano
jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectación cautelar se encuentra
restringida por el Art. 648 inciso 6 del Código Procesal Civil, que dispone
que: Son inembargables: (…) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no
excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta
una tercera parte (…).
Más las limitaciones que impone el legislador no son tales
que conlleven a la negación de tutela jurisdiccional efectiva que los
demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia
cautelar como los afectados, tienen derechos y garantías en el proceso
cautelar. El Art. 139 de la Constitución Política establece como uno de los
principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del Título
Preliminar del Código Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujeción a un debido proceso. Entonces, en todo proceso
jurisdiccional contemporáneo (y por ende en el cautelar), la “tutela
jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias
recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable
por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así,
corresponderá al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan una
mejor, más eficiente y eficaz impartición de justicia, restringiendo más el
“poder general de cautela” encargado a los órganos jurisdiccionales.
Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las
modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley
N° 29384. La introducción de parte del legislador de mayores requisitos y
presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la
proporcionalidad de la contracautela, la oposición en el trámite de las
medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces
suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no
han tenido sino por propósito afianzar en mayor grado las garantías que debe
tener la parte afectada en el proceso cautelar. Garantías que –en puridad–
algunas han estado implícitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud
del Art. 139, inciso 3, de la Constitución Política. Sin embargo, algunos
jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas
cautelares.
Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de
justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el
poderdeber de brindar “tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista”.
Conclusiones
- Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.
- Esta visión tutelar y teológica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.
- Para tal propósito resulta útil construir una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, según la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) afectación legislativa; b.2) afectación administrativa; y, b.3) afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.
- Según ello así, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia.
- Más en todo proceso jurisdiccional (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva, pero debida”, caso contrario, corresponderá al legislador restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dación del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384.
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